Wprawdzie ustawa o zamówieniach publicznych w części dotyczącej zawieranych umów, odwołuje się wprost do uregulowań Kodeksu cywilnego, jednakże w trakcie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty nie może być mowy o jakichkolwiek negocjacjach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, odnoszących się do jej treści. To na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania całości postępowania włącznie z przygotowaniem wzoru umowy lub co najmniej jej istotnych postanowień.

Podkreślić jednak należy, iż obiektywnie niekorzystna dla jednej ze stron treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, w konsekwencji taka sytuacja prowadzić powinna do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego. Oczywiście powyższe odnosić się będzie do takiego ukształtowania stosunków umownych, w którym jedna ze stron potraktowana jest w sposób widocznie krzywdzący, oraz jeżeli doszło do tego w sposób świadomy lub spowodowany niedbalstwem, czy też wykorzystano silniejszą pozycję drugiej strony.

Jak już wspomniano, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny [KC], jeżeli przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych [PZP] nie stanowi inaczej. Zatem przepisy PZP należy traktować jako lex specialis tj. z pierwszeństwem stosowania przed przepisami KC. Należy zatem stwierdzić, iż strony zawierające umowę o zamówienie publiczne np. na roboty budowlane mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, aby tylko jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) tego stosunku. W zamówieniach publicznych zmianie ulega również rygor zawierania umów bowiem w „kodeksowym” modelu umowy o roboty budowlane forma pisemna umowy wymagana jest dla celów dowodowych ad probationem, natomiast ustawa PZP narzuca wymóg zawarcia umowy pisemnej pod rygorem nieważności – ad solemnitatem. Jednocześnie zaznaczyć należy, iż także jej wszelkie zmiany lub uzupełnienia wymagają również formy pisemnej.

Zgodnie z zapisami KC przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, inwestor zaś zobowiązuje się do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zatem kryterium stanowiącym podstawę umowy o roboty budowlane, jest dająca się wyinterpretować specyficzna postać współdziałania inwestora z wykonawcą w zakresie przygotowania i wykonania przedmiotu świadczenia.

Jeżeli przedmiotem świadczenia ma być zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu PZP, zamawiający opisuje przedmiot za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Takie ukształtowanie stosunku prawnego oznacza, iż wykonawca jest zobowiązany do wykonania jedynie zobowiązania wynikającego z umowy, zamawiającemu nie przysługuje zatem roszczenie o świadczenie przez wykonawcę robót lub czynności wykraczających poza zakres wynikający z oferty wykonawcy. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem wyłącznie zaprojektowanie i wykonanie przedmiotu świadczenia w zgodności z zapisami programu funkcjonalno-użytkowego i obowiązujących przepisów prawa.