Przepisy Dyrektywy Rady 90/435/EWG z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich, zmienionej Dyrektywą Rady 2003/123/WE z dnia 22 grudnia 2003 r., czyli tzw. Parent-Subsidiary Directive, następnie inkorporowanej do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (art. 22 ust. 4 i 4a) przewidują zwolnienie od opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych pobieranym „u źródła” (w Polsce jest to zryczałtowany podatek w wysokości 19% kwoty dywidend brutto) – dywidend wypłacanych przez spółkę zależną położoną w jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej jej spółce dominującej położonej w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Warunki, które muszą zostać spełnione to: minimalny udział kapitałowy spółki dominującej, stanowiący co najmniej 10% kapitału, bezpośrednie posiadanie tego minimalnego udziału co najmniej przez 2 lata oraz status spółki dominującej jako spółki opodatkowanej podatkiem dochodowym od całości swych dochodów, bez względu na miejsce ich osiągnięcia.

O ile zastosowanie tego przepisu nie budzi wątpliwości w odniesieniu do zwolnienia od opodatkowania kwoty dywidend wypłacanej spółce dominującej z akcji spółki zależnej, których jest ona bezpośrednim właścicielem, to powstaje pytanie, czy to samo zwolnienie od opodatkowania przysługuje spółce dominującej w odniesieniu do kwoty dywidend wypłacanej spółce dominującej z akcji spółki zależnej, których jest ona jednocześnie użytkownikiem.

Pytanie to można zadać używając prostego przykładu liczbowego: czy spółce A posiadającej bezpośrednio pakiet 15% akcji (udziałów) w spółce B z siedzibą w innym państwie Unii Europejskiej oraz będącej jednocześnie użytkownikiem pakietu 10% akcji (udziałów) w tej samej spółce B – na podstawie ustanowionego odrębnie przez innego akcjonariusza spółki B użytkowania – przysługuje prawo do zwolnienia od opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych pobieranym „u źródła” dywidend wypłacanych tylko z tytułu 15% akcji, czy też odnosi się ono do dywidend wypłacanych z tytułu obu pakietów akcji (udziałów), czyli łącznie 25% akcji ? Oczywiście pytanie dotyczy sytuacji, gdy spółka dominująca spełnia łącznie wszystkie trzy wymienione powyżej warunki określone wspomnianą Dyrektywą  90/435/EWG i zmieniającą ją Dyrektywą Rady 2003/123/WE.

Wydaje się, że na to pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie. Spółka dominująca spełnia bowiem wszystkie formalne warunki niezbędne do zwolnienia otrzymywanych dywidend od opodatkowania „u źródła”, a stosowne przepisy zarówno Dyrektywy, jak i polskiego prawa wewnętrznego nie przewidują przedmiotowego ograniczenia zastosowania tego zwolnienia tylko do akcji stanowiących własność spółki dominującej. Nieco zamieszania interpretacyjnego może do analizy tego zagadnienia wprowadzić brzmienie wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie Etat Belge – Service Public Federal przeciwko Les Vergers du Vieux Tauves SA), gdzie stwierdzono, że pojęcie udziału w kapitale spółki w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej w rozumieniu Artykułu 3 Dyrektywy – nie obejmuje użytkowania udziałów. Trzeba jednak podkreślić, że stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez ETS spółka „dominująca” nie posiadała bezpośrednio żadnych udziałów w spółce „zależnej”, a jedynie łączyło je użytkowanie udziałów. Tym samym więc, teza wspomnianego powyżej wyroku ETS nie ma zastosowania do analizowanego przypadku jednoczesnego bezpośredniego posiadania pakietu akcji (udziałów) i użytkowania innego pakietu akcji udziałów, a więc nie sprzeciwia się objęciu zwolnieniem od opodatkowania „u źródła” dywidend otrzymywanych przez ten sam podmiot, czyli spółkę dominującą, z obu tytułów prawnych.