Akcje te mogą przybierać przykładowo formy sprzedaży premiowej, programów lojalnościowych, konkursów. Powszechną praktyką jest też wydawanie w dużych ilościach różnorodnych gadżetów reklamowych mających na celu promowanie marki firmy i w ten sposób zachęcanie do zakupu jej towarów lub usług.
Organy podatkowe nakazują naliczenie podatku VAT z tytułu przekazywanych towarów w ramach prowadzonych akcji marketingowych, mimo że przepisy ustawy o VAT nie nakładają na podatników takiego obowiązku. Organy pozwalają wyłączyć z opodatkowania jedynie tzw. prezenty o małej wartości, próbki oraz drukowane materiały reklamowe i informacyjne, które wprost wyłączone są z opodatkowania na podstawie art. 7 ust. 3 i 4 ustawy. Takie podejście wynika jednak z błędnej interpretacji art. 7 ust. 2 ustawy, wbrew jego brzmieniu i literalnej wykładni. Przepis ten nakazuje bowiem potraktować jako odpłatną dostawę towarów podlegającą opodatkowaniu VAT również nieodpłatne przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, tylko wówczas, gdy przekazanie następuje na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem. Dodatkowym warunkiem opodatkowania jest przysługiwanie prawa do odliczenia podatku naliczonego przy zakupie tych towarów w całości lub części.
Nie ulega wątpliwości, iż przekazywanie nagród, premii rzeczowych, czy gadżetów reklamowych w ramach akcji promocyjno-reklamowych pozostaje w ścisłym i bezpośrednim związku z działalnością firmy. Zatem przepisy ustawy o VAT, w szczególności po nowelizacji art. 7 ust. 3 od 1 czerwca 2005 r., w takim przypadku nie obejmują nieodpłatnego wydania towarów zakresem opodatkowania VAT. W okresie przed wspomnianą nowelizacją (tj. od 1 maja 2004 do 31 maja 2005), niekorzystna interpretacja omawianych przepisów mogła być uzasadniona, choć również nie była jednoznaczna. W tej sprawie wypowiedział się jednak NSA w uchwale z 28 maja 2007 r. (sygn. akt I FSP 5/06), stwierdzając, że wykładnia przepisów art. 7 w brzmieniu obowiązującym przed 1 czerwca 2005 r. nakazuje objąć zakresem opodatkowania wszelkie czynności nieodpłatnego wydania towarów, niezależnie od tego czy wiązały się one z działalnością podatnika, z wyjątkiem prezentów o małej wartości próbek, związanych bezpośrednio z prowadzoną działalnością. Teza zawarta w uchwale wynikała jednak z brzmienia art. 7 ust. 3 ustawy o VAT obowiązującego przed nowelizacją i dodatkowo wsparta została argumentami wynikającymi z regulacji unijnych (ówczesna Szósta Dyrektywa VAT, zastąpiona od 1 stycznia 2007 r. Dyrektywą 2006/112/WE) i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Ponieważ jednak obecne przepisy ustawy o VAT nie pozostawiają wątpliwości w zakresie ich wykładni literalnej, odwoływanie się przez organy podatkowe do regulacji wspólnotowych nie jest uzasadnione. Przepisy Dyrektywy 2006/112/WE, choć nie są zupełnie jednoznaczne w tym zakresie, zasadniczo obejmują zakresem opodatkowania VAT wszystkie nieodpłatne wydania towarów, z wyjątkiem próbek i prezentów o małej wartości (zdefiniowanych w różny sposób w poszczególnych krajach). Taka interpretacja została potwierdzona w wyroku ETS w sprawie Kuwait Petroleum (GB) Ltd przeciwko Commissioners of Customs & Excise (orzeczenie wstępne wyrok TS C-48/97), która dotyczyła upominków wydawanych klientom stacji paliw w zamian za kupony otrzymane za zakup określonej ilości paliwa.
Jednak zasady funkcjonowania wspólnego rynku jasno określają, iż nieprawidłowa implementacja przepisów unijnych do prawa krajowego nie może być wywoływać niekorzystnych skutków dla podatników. Podatnik ma wówczas prawo do zastosowania bezpośrednio przepisów dyrektywy (jeśli są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne), bądź może zastosować bardziej korzystne przepisy krajowe. Ta druga sytuacja nie może być zatem kwestionowana przez organy podatkowe, które nie mają prawa do bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych w sytuacji ich nieprawidłowej implementacji w krajowej legislacji.
Dokładnie taka sytuacja ma miejsce właśnie w zakresie omawianej kwestii nieodpłatnego wydania towarów na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem. Podatnicy chcą stosować się do przepisów krajowych, co jest dotychczas niesłusznie kwestionowane przez organy podatkowe w wydawanych interpretacjach. Co więcej, Minister Finansów, jako organ upoważniony do wydawania interpretacji indywidualnych, zupełnie ignoruje orzecznictwo sądów administracyjnych, które niejednokrotnie rozstrzygały spory w tym zakresie na korzyść podatników (por. wyrok NSA z 13 maja 2008 r. sygn. I FSK 600/07, wyrok WSA w Olsztynie z 13.03.2008 r. sygn. I SA/Ol 53/08, wyrok WSA w Rzeszowie z 14.02.2008 r. sygn. I SA/Rz 875/07, 20.11.2007 r., wyrok WSA w Warszawie z 20.11.2007 r. sygn. III SA/Wa 1268/07, wyrok WSA w Warszawie z 5.10.2007 r. sygn. III SA/Wa 1255/07, wyrok WSA w Warszawie z 25.09.2007 r. sygn. III SA/Wa 811/07, wyrok WSA w Warszawie z 25.09.2007 r. sygn. III SA/Wa 984/07, wyrok WSA we Wrocławiu z 3.04.2007 r. sygn. I S.A./Wr 152/07). Sądy wyraźnie podkreślały w swoich orzeczeniach brak możliwości powoływania się przez organy podatkowe na przepisy dyrektywy, jeśli podatnik zastosował korzystniejsze przepisy prawa krajowego.
Zatem Minister Finansów w wydawanych interpretacjach indywidualnych nie tylko łamie zasady obowiązujące organy państw członkowskich względem ich obywateli, lecz dodatkowo w przypadku najnowszych interpretacji ignoruje wytyczne sądów administracyjnych, którymi powinien się kierować przy wydawaniu interpretacji, zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej (np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 12 września 2008 r. nr IP-PP2-443-995/08-2/BM, interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 22 sierpnia 2008 r. nr IBPP3/443-378/08/BWo). Podatnicy nie powinni się jednak zrażać negatywnym stanowiskiem organów podatkowych, lecz powinni walczyć o swoje prawa przed sądem. Jest to procedura długotrwała (co najmniej trwająca rok), jednak w efekcie może przynieść wymierne korzyści finansowe dla firmy.
