Niejednokrotnie bowiem wykonawca traci „przymioty” wymagane do wykonania przedmiotu zamówienia takie jak: koncesje, zezwolenia, uprawnienia do wykonywania zastrzeżonych czynności, tytuł prawny do nieruchomości.
Problem, który dotyczy takich zdarzeń związanych z wykonawcą zamówienia podjęty został szeroko w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. (V CK 97/2003) rozstrzygającym kwestię wykładni obecnego art. 7 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (PZP) w związku z art. 58 § 1 k.c. Powołany przepis art. 7 ust. 3 PZP stanowi, iż „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Na tej podstawie SN przyjął, iż niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego. Sąd uznał, że przepis, art. 7 ust. 3 (dawniej art. 12 a PZP) ma charakter bezwzględnie obowiązujący i nie może być „korygowany” wolą stron. Co za tym idzie, udzielenie zamówienia innemu wykonawcy niż wyłonionemu w trybie przetargu uznane byłoby za niezgodne z art. 7 ust. 3 PZP, a tym samym stanowiłoby czynność prawną sprzeczną z ustawą (w związku z art. 58 § 1 k.c.). Doktryna popiera takie stanowisko i podkreśla odrębność regulacji prawa zamówień publicznych, która w określonych wypadkach wyklucza zastosowanie ogólnych przepisów prawa.
Podchodząc do problemu od strony cywilistycznej w literaturze wskazuje się, iż „zamówienie publiczne to umowa cywilnoprawna spełniająca dla publicznego zamawiającego rolę tytułu prawnego zapewniającego niezbędne do realizacji jego zadań świadczenie gospodarcze. Mająca charakter bezwzględnie wiążący odrębna regulacja zamówień publicznych tworzy zespół ograniczeń względem ogólnej swobody kontraktowej, wymuszających posługiwanie się wyznaczonymi instrumentami prawno-obligacyjnymi […]. Ograniczenia te nie wyłączają jednak całej sfery swobody umów. […]Dlatego do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do samych umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, chyba że z przepisów ustawy wynika co innego (lex specialis derogat legi generali). Kwestia dopuszczalności zmiany podmiotu po stronie wykonawcy związana jest właśnie bezpośrednio z zasadą lex specialis derogat legi generali.” (R. Szostak, glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r.).
Dopuszczenie zmiany wykonawcy w umowie zamówienia publicznego, a tym samym dopuszczenie przelewu roszczenia nabytego w drodze przetargu przez zwycięskiego oferenta prowadziłoby do tego, że ostatecznym kontrahentem zamawiającego mogłaby stać się osoba trzecia, która została wyeliminowana w toku postępowania przetargowego albo taka, która w ogóle nie brała w nim udziału. Zmiana wykonawcy prowadziłaby do obejścia normy, według której zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy zweryfikowanemu i wybranemu zgodnie z ustawą.
Niektórzy autorzy podważają aż tak rygorystyczne podejście Sądu Najwyższego i aprobującej go doktryny do zmian podmiotowych wykonawcy zamówienia publicznego i dodają, że jedynym wyjątkiem od zakazu przeniesienia praw i obowiązków z jednego wykonawcy na innego wykonawcę jest sukcesja uniwersalna (generalna), a więc przejście ogółu praw i obowiązków z jednego podmiotu na drugi podmiot np. w wyniku łączenia lub podziału spółek. Wówczas z mocy prawa następuje zmiana podmiotu będącego wykonawcą. (M. Podrecka, Monitor Prawniczy, nr 11/2010).
Przyjąć ostatecznie należy, iż poza prawnymi wypadkami zmian organizacyjno-prawnych po stronie wykonawcy, nie można nawet pośrednio wskazać na zasadność kontynuacji umowy przez inny podmiot, który nie został poddany rygorom postępowania przetargowego. Dodatkowo, skoro art. 144 PZP zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, tym bardziej zakazana jest (poza nielicznymi wskazanymi wypadkami) zmiana wykonawcy zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
