Przypomnijmy, iż stosownie do art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (zwaną dalej: ustawą o VAT) podatnik nie posiada prawa do odliczenia podatku VAT z tytułu importu usług, w związku z którymi zapłata należności jest dokonywana bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju wymienionych w załączniku nr 5 do ustawy. Tym samym polski podatnik nie może na podstawie przedmiotowej regulacji odliczyć VAT nie tylko w przypadku, gdy zapłata jest dokonywana bezpośrednio na rzecz podmiotu pochodzącego z tzw. raju podatkowego, lecz również w przypadku zapłaty o charakterze pośrednim. Wobec braku definicji „pośredniej zapłaty” na rzecz podmiotu z raju podatkowego organy podatkowe niejednokrotnie przyjmowały szeroką interpretację tego pokęcią, uznając że omawiana regulacja ma zastosowanie także w przypadku, gdy usługi na rzecz podatnika VAT będą wykonywane przez podwykonawcę, działającego na zlecenie podmiotu posiadającego siedzibę w raju podatkowym.
Dodatkowo w orzeczeniu z 30 września 2010 r. ETS podkreślił, że polskie przepisy są sprzeczne z zasadą proporcjonalności, zgodnie z którą państwa członkowskie uprawnione są do wprowadzenia przepisów mających na celu ograniczanie możliwości nadużyć podatkowych. Jednakże zdaniem ETS art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT ma zastosowanie również, gdy nie istnieje jakiegokolwiek nadużycia prawa ze strony podatnika. Tym samym brak możliwości uniknięcia restrykcji w prawie do odliczenia, nawet jeśli podatnik wykaże brak ryzyka nadużyć podatkowych, przesądza o braku proporcjonalności omawianej regulacji.
W związku z niniejszym orzeczeniem ETS polskie przepisy powinny zostać dostosowane przepisów do prawa unijnego. Natomiast podatnicy, którzy nie odliczyli VAT na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, powołując się na wyrok ETS, będą mogli odzyskać nieodliczony VAT.
