W takiej sytuacji powstaje pytanie – czy takie przekazanie podlega opodatkowaniu VAT? Jeśli natomiast takie przekazanie nie podlega opodatkowaniu VAT to czy wykonujący infrastrukturę ma prawo do odliczenia podatku naliczonego przy budowie infrastruktury?
Co do zasady opodatkowaniu VAT podlega dostawa towarów i świadczenie usług, zatem w pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć czy takie przekazanie będzie miało charakter dostawy towaru czy też świadczenia usług. Wydaje się że w tej kwestii kluczowe znaczenie ma własność gruntu. Jeżeli deweloper będzie budował na swoim gruncie i następnie przekazywał infrastrukturę organowi gminy niewątpliwie będzie miała miejsce dostawa towarów. Natomiast jeżeli infrastruktura będzie wznoszona na gruncie należącym do gminy, nakłady poniesione przez dewelopera będą w świetle ustawy o podatku od towarów i usług powinny być uważane za usługę.
W pierwszym z przypadków organy podatkowe zwykle zajmują stanowisko, iż przekazanie podlega opodatkowaniu VAT jako nieodpłatna dostawa co do której podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia VAT. Jako dodatkowy argument przedstawiana jest konieczność prowspólnotowego interpretowania polskiego prawa podatkowego, które ich zdaniem wyklucza możliwość nieopodatkowania nieodpłatnych przekazań co do których nastąpiło odliczenie podatku VAT z uwagi na zasadę neutralności podatku VAT
Jakkolwiek można mieć wątpliwości co do opodatkowania nieodpłatnego przekazania infrastruktury technicznej na gruncie Dyrektywy 112 (przepisy te mówią o opodatkowaniu wykorzystania do celów prywatnych towarów, które są przeznaczone do celów innych niż prowadzona działalność) o tyle takich wątpliwości nie powinny się pojawiać przy analizie tego zagadnienia na gruncie art. 7 ust. 2 ustawy o VAT. Przepis ten mówi, iż za opodatkowaną dostawę towarów uważa się przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, Zatem a contrario jeżeli towary są przekazywane nieodpłatnie na cele związane z przedsiębiorstwem nie powinny podlegać opodatkowaniu. W przypadku inwestycji deweloperskich cel ten wydaje się oczywisty. Wybudowanie infrastruktury drogowej o ile nie jest w ogóle czynnikiem niezbędnym do prawidłowego funkcjonowania centrum handlowego czy też osiedla mieszkaniowego to przynajmniej w znaczący sposób podnosi atrakcyjność inwestycji. Zatem działania inwestora bynajmniej nie mają charakteru czynności zmierzających do zwiększenia czyjegoś majątku prywatnego w tym wypadku z reguły gminy), ale są ukierunkowane na osiągnięcie celu gospodarczego jakim jest wybudowanie i sprzedanie obiektów komercyjnych.
Stanowisko to potwierdził wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (I FSK 743/07 z 25 czerwca 2008 r.). NSA uznał, iż z literalnej wykładni polskich przepisów wynika, iż jedynie przekazanie przez podatnika towarów na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem podlega opodatkowaniu VAT. Z kolei przedmiotu opodatkowania nie można domniemywać i określać go w oparciu o stosowanie wykładni celowościowej lub prowspólnotowej prowadzącej do rozszerzenia obowiązku podatkowego na czynności, które w świetle omawianych przepisów nie są objęte takim obowiązkiem.
Co istotne nowelizacja ustawy o podatku od towarów i usług, która weszła w życie 1 grudnia 2008 r. nie zmienia brzmienia tego kontrowersyjnego w ocenie organów podatkowych przepisu. Zatem należy mieć tylko nadzieję, iż wykładnia przepisów dotyczących nieodpłatnego przekazania Sądy Administracyjne (np. także w wyroku WSA w Warszawie z 17 czerwca 2008 r. (III SA/Wa 398/08) zostanie zaakceptowane przez organy podatkowe.
