Wykonawca taki po wyborze oferty konkurencyjnej żąda jej okazania i doszukuje się w niej błędów. Następnie w wyniku wykorzystania środków ochrony prawnej, często dochodzi do zmiany oferty najkorzystniejszej.  Żeby uniknąć takiego zagrożenia, wykonawcy zaczęli zastrzegać w ofertach, że nie godzą się na ujawnianie prawie całych ofert, a w szczególności wszelkich wykazów personelu, wykazu doświadczenia wraz z referencjami, opisów technicznych itd. Narzędzie w postaci możliwości utajnienia części oferty, służące w zamierzeniu do ochrony własnego know-how i własności intelektualnej, zaczęto wykorzystywać także w innych celach, czyli do ochrony przed odwołaniami  innych wykonawców. W efekcie konkurencja nie jest w stanie w żaden sposób sprawdzić, czy oferta wygrywająca jest zgodna z przepisami Pzp, a także z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ.

Artykuł 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na możliwość zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w myśl bowiem tego przepisu ochrona owej tajemnicy stanowi wyższą wartość niż przejrzystość postępowania. Ustawodawca odwołuje się tym miejscu do legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 powyższej ustawy, informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy łącznie zostały spełnione następujące przesłanki dla informacji:

• mają one charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą,
• nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
• podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Jednakże ciężar udowodnienia spełnienia powyższych przesłanek leży po stronie wykonawcy, który zastrzega swoją ofertę.