Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert, wśród których zawsze jednym z kryteriów, a często jedynym, jest cena. Wykonawcy chcąc wygrać przetarg składają oferty z jak najniższą ceną. Na niskiej cenie zależy oczywiście zamawiającemu, który może osiągnąć dany efekt wydając mniejsze środki. Jednakże o ile niska cena jest atrakcyjna dla zamawiającego, o tyle cena zbyt niska może wskazywać na brak umiejętności dokonania wyceny prac przez wykonawcę lub błąd w jej obliczeniu, a przez to grozić brakiem możliwości zrealizowania inwestycji.

W celu wyznaczenia tej cienkiej granicy pomiędzy ceną niską i rażąco niską ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postanowił, iż zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę (art. 90 ust. 3 Pzp). Podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiają się już na wstępie, bowiem brak jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołać się w tej kwestii należy do dorobku doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów powszechnych. W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) czytamy, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn. akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07) stwierdzający, że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem należy uznać, iż ceną rażąco niską jest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tę kwestę powinien wziąć pod uwagę wartość zamówienia ustaloną z należytą starannością oraz będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny zaoferowane przez konkurencję.

Jeżeli w toku oceny ofert zamawiający ustali, iż dana oferta zawiera cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen w innych ofertach, zobowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Jednocześnie – co trzeba podkreślić – brak jest uniwersalnego, arytmetycznego kryterium, mogącego stanowić wskazówkę, iż oferta może zawierać rażąco niską cenę, jeżeli kształtuje się poniżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o więcej niż 40% czy 50 % od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleż samo od wartości szacunkowej zamówienia). Z pewnością ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w porównywalnych warunkach gospodarczych. Na kalkulacje ceny oferty mają wpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych.