Zgodnie z art. 258 KSH wszystkim wspólnikom spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przysługuje prawo pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym w stosunku do swoich dotychczasowych udziałów.

Odmienne uregulowanie w tym zakresie może wynikać z postanowień umowy spółki bądź uchwały w przedmiocie podwyższenia kapitału zakładowego spółki. Tym samym każdy z dotychczasowych wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może  – w terminie jednego miesiąca od dnia wezwania przez zarząd spółki do wykonania prawa pierwszeństwa – skorzystać z przewidzianego przepisami prawa uprawnienia do nabycia udziałów nowoutworzonych w podwyższonym kapitale zakładowym spółki, w ilości proporcjonalnej do ich dotychczasowych udziałów w spółce.

Ograniczenia korzystania z powyższego prawa mogą wynikać z postanowień umowy spółki bądź uchwały podwyższającej kapitał zakładowy. O ile umowne ograniczenie prawa pierwszeństwa co do zasady pozostaje kwestią oczywistą i bezsporną, to pewne wątpliwości mogą nasuwać się w przypadku dokonania ograniczenia w drodze uchwały zgromadzenia wspólników, poprzez wyłączenie prawa pierwszeństwa dotychczasowych wspólników.

Zgodnie z art. 257 § 1 KSH, podwyższenie kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością następuje poprzez dokonanie zmiany umowy spółki, chyba że zostaje dokonane na podstawie dotychczasowych postanowień jej umowy. Uchwała zmieniająca umowę spółki w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego winna zostać podjęta większością 2/3 głosów (art. 246 § 1 KSH). W tym miejscu wskazać należy, iż w przypadku gdy uchwała dotycząca zmiany umowy spółki, skutkuje zwiększeniem świadczeń wspólników lub uszczupleniem praw udziałowych bądź praw przyznanych osobiście poszczególnym wspólnikom, wówczas dla jej podjęcia wymagana jest zgoda wszystkich wspólników, których dotyczy (art. 246 § 3 KSH).

Jak wskazano na wstępie, jednym z praw udziałowych wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest prawo pierwszeństwa. A zatem według literalnego brzemienia przywołanej powyżej normy art. 246 § 3 KSH – podwyższenie kapitału zakładowego spółki w drodze zmiany umowy spółki z wyłączeniem prawa pierwszeństwa dotychczasowych wspólników winno zostać dokonane za zgodą tych wspólników (jednomyślność). Jednakże zaznaczyć należy, iż choć uchwała dotycząca zmiany umowy spółki (o ile podwyższenie kapitału zakładowego nie nastąpi na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki – art. 257 § 1 KSH) będzie skutkowała wyłączeniem prawa udziałowego wspólnika, to trudno jednoznacznie stwierdzić, iż efektem tak przeprowadzonego podwyższenia kapitału i dokonanej w wyniku tego zmiany umowy spółki, dojdzie do uszczuplenia prawa udziałowego. Wskazać należy, iż zmiana umowy spółki będzie determinowana uchwałą o podwyższeniu kapitału zakładowego, a zatem zmiany umowy spółki będą dotyczyły jedynie zmiany właściwych postanowień umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie określającym kapitał zakładowy tej spółki. Wobec tego trudno jednoznacznie stwierdzić, iż dojdzie do uszczuplenia prawa udziałowego wspólnika, gdyż zostanie ono jedynie wyłączone dla potrzeb konkretnej uchwały. Zmiana umowy spółki w żadnej mierze nie doprowadzi do uszczuplenia uprawnienia wspólników w zakresie przysługującego im prawa pierwszeństwa, z którego w pełni będą mogli korzystać w przyszłości. Tym samym wydaję się, iż przy zastosowaniu art. 246 § 3 KSH należy mieć na względzie przede wszystkim wykładnię celowościową normy, uwzględniającą podstawę dla dokonania podwyższenia kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z wyłączeniem prawa pierwszeństwa dotychczasowych wspólników np. zaangażowanie inwestora zewnętrznego celem dokapitalizowania spółki. Oczywiście postulując możliwość zastosowania wykładni celowościowej dla art. 246 § 3 KSH nie można pominąć również ewentualnego ryzyka wiążącego się z takim zastosowaniem powyższego przepisu. Bezkrytyczne przyjęcie, iż podwyższenie kapitału zakładowego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z wyłączeniem prawa pierwszeństwa może następować z pominięciem zastosowanie art. 246 § 3 in fine (bez konieczności zgody wspólnika którego dotyczy), mogłoby doprowadzić do niebezpiecznej praktyki przeprowadzania wyżej opisanych podwyższeń kapitału z wyłączeniem prawa pierwszeństwa pod nieobecność niektórych wspólników z przyczyn od nich niezależnych, gdyż zgromadzenie wspólników jest co do zasady ważne bez względu na liczbę reprezentowanych na nim udziałów (art. 241 KSH). Praktyka taka mogłaby okazać się ryzykowna dla pewności struktury kapitałowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a w szczególności poprzez możliwość doprowadzenia przez wspólników mniejszościowych do tzw. „rozmycia” udziałów nieobecnego na zgromadzeniu wspólnika większościowego spółki czy też poprzez „wprowadzenie” do spółki podmiotu, na którego zgodę nie wyraża nieobecny wspólnik.

Praktyka jak i doktryna w powyższym zakresie nie kształtują jednolitego stanowiska co do zakresu przedmiotowego zastosowania art. 246 § 3 KSH, co mając na względzie uzasadniony interes gospodarczy konkretnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może skutkować dopuszczeniem możliwości podjęcia uchwały o podwyższeniu kapitału zakładowego z wyłączeniem (jedynie na potrzeby tej uchwały) prawa pierwszeństwa dotychczasowych wspólników bez konieczności uzyskania zgody wszystkich wspólników. Z tego samego względu nie można jednoznacznie wyłączyć ryzyka zakwestionowania tak podjętej uchwały (np. na etapie postępowania rejestrowego) jako niezgodnej z przepisami prawa.

Jak wskazano powyżej obecne brzmienie jak i wykładnia normy art. 246 § 3 KSH dają możliwość jej niejednolitego zastosowania w praktyce, co tym samym może uzasadniać postulowanie konieczności wyraźnego doprecyzowania ustawodawstwa w powyższym zakresie.