Mimo, iż w świetle Dyrektywy VAT sama emisja akcji nie jest czynnością opodatkowaną VAT, to zgodnie z orzecznictwem ETS podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem usług w celu podwyższenia kapitału, w takim zakresie, w jakim działalność podatnika podlega opodatkowaniu VAT (wyroki w sprawach: C-465/03 Kretztechnik oraz C-437/06 Securenta).
Niezależnie od powyższego organy podatkowe kwestionowały niekiedy prawo do odliczenia podatku naliczonego powstałego w związku z podwyższeniem kapitału powołując się na obowiązujący do 30.11.2008 r. art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się do nabywanych przez podatnika towarów i usług, jeżeli wydatki na nich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym. W konsekwencji organy podatkowe uznając, iż wydatki związane z podwyższeniem kapitału nie stanowią kosztów uzyskania przychodów odmawiały prawa do odliczenia podatku naliczonego powstałego w tym zakresie (np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 23.10.2008 r., sygn. IPPP2/443-1233/08-2/PW).
Stanowisko organów podatkowych należy uznać za niewłaściwe. Nawet przyjęcie błędnego założenia, iż przedmiotowe wydatki nie stanowią kosztów uzyskania przychodów (na wadliwość takiej kwalifikacji zwracały uwagę sądy administracyjne, przykładowo wyroki: WSA w Gdańsku z 12.3.2009 r., sygn. I SA/Gd 814/08, czy WSA w Warszawie z 25.9.2008 r., sygn. III SA/Wa 656/08 – odmiennie jednak NSA w wyroku z 26.2.2009 r., sygn. II FSK 1753/07) nie może powodować automatycznie pozbawienia podatnika prawa do odliczenia podatku naliczonego na gruncie podatku VAT.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT obowiązujący do 30.11.2008 r. stanowił istotny wyłom w zakresie odliczenia podatku naliczonego, które jest fundamentalnym prawem podatnika. Przepis ten był ewidentnie sprzeczny z art. 168 Dyrektywy VAT statuującym zasadę neutralności wspólnotowego systemu podatku VAT rozwijaną wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału. Sądy administracyjnie wskazywały na niezgodność tej regulacji z Dyrektywą VAT, podkreślając, iż nie znajdowała ona także uzasadnienia w oparciu o „klauzulę stałości” (art. 176 Dyrektywy VAT) pozwalającą na utrzymanie przez państwa UE pod pewnymi warunkami wyłączeń od prawa do odliczenia.
Niezgodność art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT z „klauzulą stałości” polegała na tym, iż nie odnosił się on do konkretnej i indywidualnej kategorii wydatków, lecz wyłączenie prawa do odliczenia mają charakter ogólny i abstrakcyjny, co było niedopuszczalne w świetle prawa wspólnotowego (wyroki: WSA we Wrocławiu z 4.4.2007 r., sygn. I SA/Wr 148/07, czy WSA w Warszawie z 30.4.2008 r., sygn. III SA/Wa 173/08).
W konsekwencji sądy administracyjne potwierdzały prawo do odliczenia podatku naliczonego powstałego w związku z procesem podwyższenia kapitału, pomijając przy tym art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT. Ostatnio także NSA w wyroku z 23.7.2009 r., sygn. I FSK 1324/08, potwierdził, iż art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT obowiązujący do 30.11.2008 r. był niezgodny z prawem wspólnotowym, zezwalając tym samym na odliczenie wydatków na zaniechane inwestycje, które także w tym okresie nie mogły być zaliczone do kosztów podatkowych.
![\"\"](\"/u_files/kreska.jpg\")
Podstawa prawna:
1. Dyrektywa Rady 2006/112/WE z 28.11.2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE z 11.12.2006 r. L 347/1 ze zm.)
2. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.)
