Zakaz reklamy aptek w świetle orzecznictwa sądowego

Od samego początku przepis ten budził wiele kontrowersji, pomimo iż zwracano uwagę (głównie przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego – GIF) na jego ratio legis, którym miało być nie tylko zwiększenie ochrony finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, ale przede wszystkim zwiększenie bezpieczeństwa obrotu produktami leczniczymi, w tym ograniczenie dostępności leków, i tym samym zapewnienie bezpieczeństwa samych pacjentów. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji (druk sejmowy VI.3491) wskazywano m.in, że „cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów”.
Praktyka pokazuje, iż zarówno GIF, jak i sądownictwo podeszło do stosowania przepisu art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (dalej jako „Prawo farmaceutyczne”) w bardzo rygorystyczny sposób. Świadczy o tym chociażby komunikat na stronie internetowej Naczelnej Izby Aptekarskiej, zgodnie z którym przez ok. 2 lata obowiązywania przepisu art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego w jego obecnym brzmieniu, spośród ponad 60 wyroków wydanych w sprawie reklamy aptek „tylko trzy można uznać za częściowo dla nich korzystne” (więcej pod adresem: http://www.nia.org.pl/news/2919/6/.html).Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 94a Prawa farmaceutycznego, zabroniona jest każda forma reklamy, a jedyny wyłom stanowi „informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”. Oznacza to, że podanie każdej innej informacji przez aptekę lub punkt apteczny, która nie stanowi o lokalizacji i godzinach ich pracy, może być poddane ocenie pod kątem jej kwalifikacji jako reklamy w rozumieniu przepisów ww. ustawy.
Naruszenie zakazu reklamy aptek oraz ich działalności wiąże się z możliwością nałożenia na taką aptekę dotkliwych sankcji. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF), sprawujący nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu nakazuje w drodze decyzji zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Co więcej, decyzji tej nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (obligatoryjnie), zgodnie z art. 94a ust. 3-5 Prawa farmaceutycznego. Niezalenie od sankcji w postaci zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy WIF może nałożyć na każdego, kto prowadzi taką reklamę, karę pieniężną w wysokości do 50.000 złotych (art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego). Przy ustaleniu wysokości tejże kary organ powinien uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego, a także okoliczność, czy podmiot uprzednio był karany za naruszenie przepisów. Ponadto, łamanie zakazu reklamy aptek, w tym niewykonanie decyzji WIF w przedmiocie zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy, może skutkować – na podstawie art. 103 ust.2 pkt 5 Prawa farmaceutycznego – cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki.

Czym jest reklama działalności apteki? W judykaturze przyznaje się, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt: II GSK 668/13). Mówiąc inaczej, reklamą apteki może być każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów, i która w taki sposób jest obierana przez klientów; jest to więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: II GSK 753/14). Reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, wystarczy bowiem, że wywoła u obiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia (wyrok WSA z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 453/13).  Może ona przy tym przyjmować różne formy, w tym w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, gazetek (wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt: VII SA/WA 1960/07), ale także mogą to być czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt: VII SA/WA 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów „niskie ceny”, „wysokie rabaty”, udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: II GSK 753/14). Jednocześnie, reklama apteki polegająca na zachęcaniu do skorzystania z jej usług będzie się wiązać ze zwiększeniem obrotów sprzedającego, które będzie konsekwencją zwiększenia liczby przeprowadzonych transakcji lub ich wartości (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13).

Typowym przykładem działalności reklamowej aptek jest ich udział w różnego rodzaju programach lojalnościowych. Przyjmuje się bowiem, że programy lojalnościowe mają za zadanie przyciągać nowych klientów i zatrzymywać stałych, a także doprowadzać do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy takie zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji na rynku, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 1718/13). Tytułem przykładu, bazując na podstawie orzecznictwa sądów administracyjnych, można wskazać konkretne sytuacje faktyczne, w których dane działanie apteki zostało uznane za program lojalnościowy stanowiący przejaw niedozwolonej reklamy apteki:

1. udział aptek w programie „Program 60+”, w ramach którego osoby po 60 roku życia mogły na podstawie formularza zgłoszeniowego otrzymać karty uprawniające do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu; w materiałach dotyczących „Programu 60+” znajdowały się m.in. informacje o lokalizacji aptek, które honorują legitymację „Programu 60+” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: II GSK 753/14);
2. udział w programie lojalnościowym, który sprowadzał się do naliczania kolejnych plusów za dokonane w aptece zakupy i wynagradzania pacjenta (klienta) za odpowiednią liczbę transakcji; uczestnictwo apteki w ww. Programie było komunikowane publicznie przez Internet, jego uczestnicy otrzymywali broszury, katalogi i książeczki dotyczące ochrony zdrowia, a także informację o możliwości dokonania zakupu w aptece objętej Programem (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 1718/13).
3. udział w programie lojalnościowym, w ramach którego Uczestnik otrzymywał Kartę Uczestnika Programu, natomiast dokonywanie zakupu w aptekach objętych Programem wiązało się ze zmniejszeniem ceny produktów umieszczonych w informatorze Programu (za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane Uczestnik Programu otrzymywał 1 plus, zaś zgromadzone plusy uprawniały do skorzystania z rabatu, dzięki któremu produkt z Informatora Programu kosztował 1 zł, a cena każdego produktu z informatora to odpowiednia liczba plusów +1 zł). Fakt prowadzenia „Programu” komunikowany był publicznie, w szczególności poprzez informację na temat aptek uczestniczących w Programie, którą można było znaleźć na określonej stronie www.; oprócz tego klient dowiadywał się o „Programie” od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia. Co istotne, uznano, że pod nazwą „Programu” kryły się zarówno usługi ściśle związane z opieką farmaceutyczną, jak i program cenowy (rabatowy) uatrakcyjniający ofertę handlową w zakresie nie objętym ustawową regulacją cen dotyczącą leków refundowanych. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są jeszcze inne usługi zachęcające do korzystania z danej apteki dodatkowo wzmacniało tę reklamę (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt: II GSK 1102/13).
4. udział w programie lojalnościowym, w którym przy dokonywaniu zakupów w aptece (za wyjątkiem leków refundowanych) pacjent, który okazał swoją „Kartę uczestnika programu”, otrzymywał punkty gromadzone później na jego koncie, przy czym za każde wydane w aptece 5 zł otrzymywany był 1 punkt, zaś zgromadzone punkty uprawniały pacjenta do zakupu za 2 zł określonych produktów, których lista znajdowała się w „Informatorze Programu (…) z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach w 2012 r.” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13).
5. udział w programie lojalnościowym polegającym na honorowaniu uprawnień uczestników programu do skorzystania z przypisanych do określonych produktów nierefundowanych ze środków publicznych ofert rabatowych poprzez sprzedaż tych określonych produktów. Program przeznaczony był dla osób, które ukończyły 60 rok życia, które otrzymywały karty uprawniające do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu w celu oszczędności kwoty do 600 zł rocznie. W ofercie organizatora konkursu wskazano m.in., iż korzyścią z udziału w programie będzie nie tylko dodatkowa sprzedaż ww. produktów oraz innego asortymentu dostępnego w danej aptece, ale też reklama apteki, gdyż projekt zostanie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach i organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 września 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1594/13),

Program lojalnościowy jest więc organizowany w celu pozyskania nowych klientów i „przywiązania” ich do aptek uczestniczących w programie; jego celem jest również zatrzymanie pozyskanych już klientów, poprzez wysyłanie im regularnych informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie, ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem, czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt: VI SA/Wa 3080/13). Bez znaczenia jest przy tym, czy dany program lojalnościowy jest organizowany i finansowany wyłącznie przez aptekę, czy jest ona tylko jego uczestnikiem. Dla naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie jest również istotne, czy przekaz informacji jest kierowany do wiadomości publicznej, czy odbywa się wyłącznie w ramach konkretnej apteki, a także czy reklama adresowana jest wyłącznie do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych.
[page_break]
Jako przykłady niedozwolonej reklamy aptek i punktów aptecznych, obok udziału w programie lojalnościowym, uznaje się także m.in.:

6. udział aptek w konkursie, którego celem mogło być propagowanie zdrowego stylu życia oraz zachęcanie Polaków do dbania o zdrowie; ww. konkurs polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad wydrukowanych na kuponach dotyczących zdrowia, które były dostępne w okresie trwania konkursu u farmaceutów w 824 aptekach; na kuponach poza poradą na temat zdrowia znajdowała się m.in. informacja, że co miesiąc apteki te odwiedza 2.500.000 klientów oraz informacja, że informacje na temat konkursu znajdują się na określonej stronie „www”; po zebraniu co najmniej 3 kuponów z poradami konkursowymi uczestnik uprawniony był do odebrania u farmaceuty jednej z aptek zaangażowanych w konkurs unikalnego kodu uprawniającego do zalogowania się na stronę www. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 2637/14);
7. umieszczanie w aptece ulotek wskazujących na adresy i godziny otwarcia określonych aptek oraz logo apteki, gdzie na drugiej stronie ulotki znajdowała się lista cenowa zawierająca niektóre leki. W ocenie organu taka „lista cenowa” spełniała kryteria definicji „reklamy”, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Co więcej, na ulotce została uwypuklona apteka całodobowa, co sugerować miało, że strona gwarantuje pacjentowi także obsługę całodobową (wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2013 r., sygn. akt: VI SA/Wa 457/13).

Co ciekawe, WIF oraz GIF podchodzą do stosowania zakazu reklamy bardziej rygorystycznie niż sądownictwo administracyjne. Tytułem przykładu wskazać można sprawę apteki ogólnodostępnej, która w witrynie umieściła napisy zawierająca tekst „APTEKA O(…)” stanowiący de facto jej nazwę zaakceptowaną przez organ na etapie wydawania zezwolenia na prowadzenie tejże apteki. GIF, podtrzymując decyzję organu I instancji, stwierdził, że nazwa „APTEKA O(…)” jest „hasłem reklamowym, który informuje o atrakcyjnych cenach obowiązujących w aptece, zachęcając przez to do dokonywania w niej zakupów, co odpowiada definicji reklamy apteki wykształconej w orzecznictwie sądów administracyjnych”. Po części stanowisko to poparł WSA w Warszawie stwierdzając, że zwrot, który znalazł się w witrynie apteki „Ceny hurtowe” w istocie stanowi reklamę, bowiem zachęca do zakupu w tej właśnie aptece „nęcąc” niższymi cenami bowiem cena hurtowa oznacza cenę niższą od ceny detalicznej, a zamieszczenie wskazanego zapisu w witrynie ma na celu przyciągnięcie potencjalnych klientów/pacjentów. Zdaniem Sądu jednak, zachowanie to należy analizować w powiązaniu ze stanem faktycznym sprawy, natomiast tu spółka otrzymała zezwolenie na prowadzenie działalności pod tą określoną nazwą – w witrynie apteki została umieszczona nie jej reklama, ale de facto nazwa. Zgodnie więc z zasadą praworządności oraz zasadą pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej nie jest do przyjęcia, by jednym rozstrzygnięciem organ akceptował nazwę apteki a następnie sam ją uznał za niezgodną z określonymi przepisami prawa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt: VI SA/Wa 3497/14).O tym, jak bardzo rygorystycznie stosowany jest zakaz reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności świadczyć może również fakt, iż przed Trybunałem Konstytucyjnym obecnie toczy się postępowanie wszczęte na skutek skargi konstytucyjnej o zbadanie zgodności art. 94a Prawa farmaceutycznego wprowadzającego całkowity zakaz reklamy aptek z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji RP (sygn. akt: SK 23/15 – więcej pod adresem: http://trybunal.gov.pl/sprawy-w-trybunale/art/8114-zakaz-reklamy-aptek/). Konfederacja Lewiatan ogłosiła również, że złożyła formalny wniosek do Komisji Europejskiej o zbadanie prawa polskiego w zakresie zakazu reklamy aptek pod kątem jego zgodności z prawem UE, co może w konsekwencji doprowadzić do wszczęcia postępowania przeciwko Polsce przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tej sprawie (więcej pod adresem:

Jak skończą się obie ww. sprawy i w jakim kierunku pójdzie stosowanie zakazu reklamy aptek  – pokaże czas.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *