Można by zatem przypuszczać, iż wszelkie procedury związane z podzlecaniem robót budowlanych, zwłaszcza specjalistycznym przedsiębiorcom, są doskonale znane wszystkim uczestnikom procesu inwestycyjnego. Codzienna praktyka wymusza jednak refleksję, iż nie ma nic bardziej mylnego. Należy bowiem zauważyć, że spory na tym tle nie występują jeżeli całość współpracy pomiędzy inwestorem, generalnym wykonawcą oraz podwykonawcami przebiega sprawnie. Niestety, coraz częściej na rynku usług budowlanych, szczególnie w przypadku średnich inwestycji gdzie zabezpieczenia wykonania kontraktu oraz kwalifikacje i doświadczenie wykonawców nie są dokładnie weryfikowane, można natknąć się na praktyki nieuczciwych wykonawców. Niekiedy również spory wynikają z coraz powszechniejszych zatorów płatniczych do których dochodzi pomiędzy inwestorem a głównym wykonawcą.

W pierwszej kolejności należałoby sprecyzować znaczenie pojęcia podwykonawca, którego definicja jak dotąd nie została zawarta w polskim systemie prawa, choć obrót gospodarczy często instytucją taką się posługuje. Wobec powyższego zasadnym jest przytoczenie treści wyroku  Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1347/08, w którym przyjęto, iż status podwykonawcy powinien przysługiwać wyłącznie tym przedsiębiorcą, którzy na zlecenie wybranego wykonawcy bezpośrednio uczestniczyliby w pracach będących przedmiotem zamówienia. Pomocne mogą okazać się również Warunki Kontraktowe FIDIC (Federation Internationale Des Ingenieurs Coseils), które definiują podwykonawcę jako „każdą osobę wymienioną w kontrakcie jako podwykonawca, lub wyznaczoną jako podwykonawca dla wykonania części Robót (przez Roboty rozumie się Roboty Stałe oraz Tymczasowe zgodnie z definicją FIDIC), oraz prawnych następców każdej z tych osób”.

Zgodnie z brzmieniem art. 6471 Kodeksu cywilnego (Kc), do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora. Ponadto z dalszego brzmienia przepisu wynika, iż w przypadku nie zgłoszenia przez inwestora, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

Obowiązek wyrażenia zgody inwestora podyktowany został sankcją zawartą w paragrafie piątym omawianego artykułu, zgodnie z którą  zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.

Z uwagi na ową solidarną odpowiedzialność inwestora pojawiły się liczne problemy interpretacyjne przepisów. Dała się zauważyć wyraźna dwutorowość interpretacji przesłanek, przewidzianej w tym przepisie solidarnej odpowiedzialności, inwestora i wykonawcy, względem podwykonawcy robót budowlanych. Należy w tym miejscu przytoczyć chociażby uchwalę z dnia 28 czerwca 2006 roku, sygnatura akt III CZP 36/06  czy treść wyroków z dnia 15 listopada 2006 roku, sygnatura akt V CSK 221/06 i V CSK 256/06, w których Sąd Najwyższy przyjął, że podstawową przesłanką warunkującą powstanie solidarnej odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy jest przedstawienie inwestorowi przez wykonawcę umowy zawartej z podwykonawcą (lub jej projektu) wraz z niezbędną dokumentacją. Niespełnienie tego obowiązku powoduje, że do wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy jest zobowiązany tylko wykonawca będący stroną umowy o podwykonawstwo.

Z kolei w wyrokach z dnia 30 maja 2006 roku, sygnatura akt IV CSK 61/06  czy z dnia 20 czerwca 2007 roku, sygnatura akt II CSK 108/07, Sąd Najwyższy wyraził  pogląd, że do skutecznego udzielenia zgody nie jest konieczne przedstawienie inwestorowi umowy z podwykonawcą lub jej projektu oraz odpowiedniej dokumentacji; wystarczy wiedza inwestora o treści umowy lub jej projektu powzięta z innych źródeł.

Wobec powyższego Sąd Najwyższy na wniosek Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego podjął uchwałę w sprawie rozstrzygnięcia wyżej opisanego zagadnienia prawnego. W uchwale z dnia 29 kwietnia 2008 roku, sygnatura akt III CZP 6/08 Sąd Najwyższy stwierdził, iż zgoda na zawarcie umowy z podwykonawcą może być wyrażona przez każde zachowanie, które ją w sposób dostateczny ujawnia (art. 60 Kc).

Zatem zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego należy zauważyć, że do wyrażenia owej zgody inwestora może dojść na trzy sposoby. Może to być zgoda wyrażona przez każde zachowanie ujawniające wolę inwestora np. fakt iż widział podwykonawców wykonujących pracę na terenie budowy i nie wniósł zastrzeżeń. Może to być również, w przypadku przedstawienia inwestorowi wzoru umowy z podwykonawcą czy też jej istotnych postanowień, wyrażenie zgody zgodnie z art. 63 paragraf 2 Kc czy wreszcie nie zajęcie stanowiska w terminie 14 dni. Należy zatem uznać, że uchwała taka stawia podwykonawców na uprzywilejowanej pozycji w stosunku do inwestorów. Natomiast dla  tych ostatnich kreuje ryzyko, iż w zasadzie nigdy nie mogą być pewni czy nie ciąży na nich jakieś zobowiązanie na wykonane roboty budowlane.

Wobec powyższego za jedyny sposób zabezpieczenia interesów inwestora, należy uznać bieżące i skrupulatne monitorowanie placu budowy pod kątem weryfikowania pojawiających się nowych ekip budowlanych, lub co najmniej zobowiązanie do takich działań Inżynierów (w przypadku kontraktu FIDIC), czy inspektorów nadzoru inwestorskiego.