W myśl wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2003r., (IV CKN 305/01) umowa deweloperska, określana także jako umowa realizatorska, nie jest umową nazwaną. Jest rodzajem umowy nienazwanej (mieszanej), powstałej ze szczególnego połączenia czynności prawnych podejmowanych w ramach budowlanego procesu inwestycyjnego, w której podstawę i przyczynę działania developera stanowi docelowy zamiar przekazania inwestycji użytkownikowi. Jej źródło stanowią elementy treści różnych umów nazwanych, które tworzą nierozłączną i jednolitą całość określoną przez wskazany cel gospodarczy. Przyjęta kwalifikacja prawna umowy deweloperskiej przesądza zarazem, jakie przepisy powinny być stosowane do oceny stosunku zobowiązaniowego z niej wynikającego. Będą to przepisy części ogólnej Kodeksu cywilnego dotyczące problematyki zawierania umów oraz przepisy części ogólnej prawa zobowiązań, a w zakresie zagadnień szczególnych, właściwych dla umowy deweloperskiej, przez analogię stosowane będą przepisy umów nazwanych, których elementy zawiera ta umowa deweloperska.
Jednocześnie należy podkreślić, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego wyraźnie odrzucono prezentowany (szczególnie przez deweloperów) pogląd, że umowa deweloperska jest jedynie umową przedwstępną, która zobowiązuje do zawarcia w przyszłości umowy przyrzeczonej. Jak podkreślił Sąd Najwyższy we wskazanym powyżej orzeczeniu z dnia 9 lipca 2003 roku umowa deweloperska nie jest umową przedwstępną w rozumieniu art. 389 k.c. Jej odmienność w stosunku do umowy przedwstępnej, która nadaje jej cechy umowy właściwej, polega na tym, że zamawiający jest na jej podstawie zobowiązany do zapłaty całej należności za wybudowanie lokalu i nastąpić ma przeniesienie na jego rzecz prawa własności. Ugruntowanie tego stanowiska w praktyce sądowej ma bardzo duże znaczenie dla osób, które zawarły z deweloperem umowę w zwykłej formie pisemnej. Przy założeniu, że umowa deweloperska jest tylko umową przedwstępną, niezachowanie formy aktu notarialnego oznaczałoby, że kontrahent dewelopera nie może go zmusić na drodze sądowej do zawarcia umowy przenoszącej własność danego lokalu. Zgodnie z przepisem art. 390 § 1 k.c. zamawiający mógłby żądać jedynie naprawienia szkody, jaką poniósł przez to, że liczył na zawarcie umowy, której skutkiem miało być przeniesienie własności lokalu. Wówczas deweloper byłby zobowiązany jedynie do zwrotu uiszczonej przez zamawiającego ceny oraz dodatkowych wydatków poniesionych w związku z zamiarem zawarcia umowy przyrzeczonej (np. odsetki od zaciągniętego kredytu). W takich przypadkach wysokość odszkodowania (przewyższającego zwracaną przez dewelopera, a uiszczoną uprzednio przez zamawiającego cenę) byłaby z reguły nieznaczna.
Tymczasem zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa deweloper odpowiada za szkodę wynikłą z niewykonania zobowiązania na podstawie art. 471 k.c., co oznacza, że odpowiada za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Niewykonanie zobowiązania będzie zachodzić wówczas, gdy świadczenie dewelopera nie zostało w ogóle spełnione, zatem nie został wybudowany budynek, nie doszło do wyodrębnienia lokalu oraz przeniesienia jego własności na zamawiającego. Szkodę zamawiającego stanowić będzie uszczerbek majątkowy, rozumiany jako różnica miedzy aktualnym stanem jego majątku, a stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby zobowiązanie zostało wykonane.
W przypadku sporu sądowego, często spotyka się linię obrony deweloperów, zmierzającą do wykazania nieważności zawartej umowy, opierając się na treści art. 158 k.c., który wyraźnie stanowi, że umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być bowiem zawarta w formie aktu notarialnego. Podobnych argumentów dostarcza deweloperom treść art. 9 ust. 2 ustawy o własności lokali. Stosowana tego rodzaju argumentacja jest oczywiście sprzeczna z praktyką, gdyż powszechnie zdecydowana większość umów deweloperskich zawierana jest zwykłej formie pisemnej. W tym miejscu warto wskazać na aktualną linię orzecznictwa, zgodnie z którą sądy nie dopatrują się ich nieważności w przypadku braku aktu notarialnego.
Warto tutaj wspomnieć zwłaszcza o wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 kwietnia 2006 r. (sygn. akt I ACa 1282/05), w którym nie dopatrzono się naruszenia przepisów przez sąd niższej instancji, który pomimo braku formy aktu notarialnego umowy deweloperskiej ustanowił odrębną własność lokalu oraz nakazał deweloperowi złożenie oświadczenia woli o jego przeniesieniu na zamawiającego. Uznano, iż brak formy aktu notarialnego nie jest okolicznością zawinioną przez zamawiającego i nie pozbawia go możliwości dochodzenia od drugiej strony przeniesienia własności lokalu. Deweloperowi natomiast zarzucono naruszenie zasad współżycia społecznego, określonych w treści art. 5 k.c.