Tymczasem, opisanie przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, poprzez wskazanie, że uzna on, iż wykazane przez wykonawcę osoby są zdolne do wykonania zamówienia jedynie wówczas, gdy wykażą przynależność do określonego samorządu zawodowego, powinno być uznane za przejaw dyskryminacji wykonawców. Należy bowiem podkreślić, iż wymóg przynależności do konkretnego samorządu zawodowego, jakkolwiek na gruncie odrębnych przepisów warunkuje możliwość wykonywania niektórych rodzajów zawodów, to jednak nie jest wymogiem bezwzględnie obowiązującym w stosunku do wszystkich kategorii osób. W szczególności, obowiązek taki bardzo często nie dotyczy osób będących obywatelami innych państw Wspólnoty Europejskiej. Jako przykład można tu wskazać regulację przewidzianą w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane [PB] określającą osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Stosownie bowiem do art. 12 ust. 7 powołanej wyżej ustaw, podstawę do wykonywania takich funkcji stanowi m.in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Jednocześnie jednak, zgodnie z art. 12a ww. ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Powyższe zatem prowadzi do wniosku, że osoby, których kwalifikacje zawodowe zostały uznane na takich zasadach, mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, bez obowiązku wpisu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. W tym kontekście żądanie przez zamawiającego przynależności osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia do odpowiedniej jednostki samorządu zawodowego stawia w niekorzystnej sytuacji takich wykonawców, którzy zatrudniają lub zamierzają zatrudnić do realizacji zamówienia m.in. osoby, których kwalifikacje do wykonywania danego rodzaju działalności nabyte w innych państwach zostały uznane w drodze odpowiedniej procedury. Bezspornym bowiem jest fakt, że takie osoby również posiadają prawo wykonywania danej działalności zawodowej, a ich kwalifikacje często nie ustępują kwalifikacjom osób, które uzyskały odpowiednie uprawnienia w Polsce. Dlatego ograniczenie możliwości uczestnictwa przez takie osoby w realizacji zamówienia należałoby uznać za ograniczające konkurencję oraz dyskryminujące niektórych wykonawców.
Dodatkowo należy zauważyć, że żądane dokumenty potwierdzające przynależność osób wykonujących zamówienie do właściwej izby samorządu zawodowego nie zawierają się w zakresie dokumentów wskazanych w nowym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Należy zwrócić uwagę, iż przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że jeżeli określony dokument nie został wyliczony w jego przepisach, to zamawiający nie ma podstaw do jego żądania.