a) likwidacja banku depozytariusza
Likwidacja banku regulowana jest przepisami prawa bankowego (art. 147 i nast.), stanowiącymi, iż jeżeli po upływie 6 miesięcy od daty nadzwyczajnego walnego zgromadzenia zwołanego w celu rozpatrzenia sytuacji banku, w związku brakiem skutków programu naprawczego, strata wykazana przez bank przekraczać będzie połowę funduszy własnych, Komisja Nadzoru Finansowego może podjąć decyzję o przejęciu banku przez inny bank, za zgodą banku przejmującego lub uchyleniu zezwolenia na utworzenie banku i jego likwidacji, względnie o wystąpieniu do Rady Ministrów o likwidację banku – w przypadku banku państwowego. W przypadku podjęcia decyzji o likwidacji banku zarząd nad jego majątkiem obejmuje powołany przez Komisję Nadzoru Finansowego likwidator, posiadający uprawnienia zastrzeżone ustawowo i statutowo dla organów banku. Likwidacja banku odbywa się zgodnie z zasadami obowiązującymi przy likwidacji spółek handlowych lub spółdzielni z zachowaniem wyjątków określonych w prawie bankowym.
b) ogłoszenie upadłości banku depozytariusza
Ogłoszenie upadłości depozytariusza, jako banku może nastąpić zgodnie z przepisami prawa bankowego na zasadzie art. 158 i nast. prawa bankowego. Powołane postanowienia wprowadzają szczególną przesłankę ogłoszenia upadłości banku. Procedura zmierzająca do ogłoszenia upadłości banku może więc zostać wszczęta tylko, jeżeli według bilansu aktywa banku nie wystarczają na zaspokojenie jego zobowiązań. Wtedy zarząd banku, zarząd komisaryczny lub likwidator powiadamia zaistniałej sytuacji niezwłocznie Komisję Nadzoru Finansowego, która podejmuje decyzję o zawieszeniu działalności banku, a następnie decyzję o jego przejęciu przez inny bank, za zgodą banku przejmującego. W przypadku gdy przejęcie przez inny bank nie jest możliwe Komisja Nadzoru Finansowego występuje do właściwego sądu wnioskiem o ogłoszenie upadłości, o czym zawiadamia Bankowy Fundusz Gwarancyjny. Jeżeli nie nastąpi wskazane wyżej powiadomienie Komisji, decyzję o zawieszeniu działalności banku oraz o jego przejęciu lub wystąpieniu z wnioskiem o ogłoszenie upadłości Komisja może podjąć z własnej inicjatywy. Decyzja o zawieszeniu działalności banku jest podawana do publicznej wiadomości przez ogłoszenie w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim i w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.
Poprzedzająca wniosek o ogłoszenie upadłości banku decyzja o zawieszeniu działalności banku ma na celu ograniczenie wypływu środków pieniężnych z danego banku. Służy to ochronie majątku banku, który w kolejnej fazie postępowania staje się albo majątkiem przejmowanym przez inny bank, albo też zostaje przekształcony w masę upadłości. Funkcja ta realizowana jest poprzez czasowe zablokowanie dokonywania wypłat zdeponowanych w banku środków, ale także poprzez intensyfikację działań banku w zakresie windykacji przysługujących mu należności.
Niewątpliwe skutki prawne zawieszenia działalności banku bezpośrednio dotyczą jego wierzycieli, w tym m. in. podmiotów które korzystają z usług świadczonych przez bank. W niewielkim zakresie mogą one dotyczyć funduszów inwestycyjnych związanych z bankiem umową o prowadzenie rejestru aktywów. Ograniczenie to przejawia się w wyłączeniu (na czas zawieszenia działalności banku) możliwości realizacji roszczeń jakie przysługują funduszowi inwestycyjnemu jako podmiotowi będącymi stroną umowy cywilno – prawnej z bankiem, wobec zagrożonego banku. Należy w tym miejscu wyraźnie rozdzielić roszczenia funduszu i towarzystwa wynikające z istniejącego na podstawie umowy z bankiem stosunku prawnego oraz roszczenia funduszu mające za przedmiot aktywa funduszu przechowywane na podstawie umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza. W odniesieniu bowiem do aktywów funduszu inwestycyjnego przechowywanych na podstawie umowy z depozytariuszem w przypadku zawieszenia działalności banku powinno zostać zapewnione nieprzerwalne wykonywanie obowiązków depozytariusza, co oznacza, że pomimo zawieszenia działalności banku, bieżące czynności wynikające z prowadzenia przez niego rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego powinny być wykonywane. Natomiast realizacja innych roszczeń przypadających od niewypłacalnego banku (np. związanych z nienależytym wynagrodzeniem depozytariusza lub sposobem kalkulacji kosztów obciążających strony z tytułu zawartej umowy), będzie możliwa w dwóch przypadkach. Po pierwsze wierzyciele banku będą mogli dochodzić swych roszczeń od banku, który przejął ich bank na podstawie decyzji Komisji. Na bank przejmujący przechodzą bowiem wszelkie prawa i obowiązki banku przymusowo przejmowanego. W przypadku ogłoszenia upadłości banku należności wierzycieli banku będą zaspokajane w drodze wypłat kwot gwarantowanych przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny oraz z masy upadłości.
[page_break]
Kierując się regulacjami prawa Unii Europejskiej przyjąć należy, iż okres zawieszenia działalności banku nie powinien trwać dłużej niż 21 dni. (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 30 maja 1994 roku w sprawie systemu gwarantowania wkładów (94/19 EWG; OJ L/94/135/5). W dotychczasowej polskiej praktyce okres zawieszenia trwał przeciętnie do 240 dni (tak było w 1997 r.), choć zdarzały się również przypadki, kiedy okres ten przekraczał nawet półtora roku (Zakamycze 2005, Komentarz do art. 159 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U.02.72.665), pod redakcją Fryderyka Zoll).
c) wyłączenie aktywów funduszu ze składu masy upadłości
W przypadku faktycznego ogłoszenia upadłości banku depozytariusza aktywa funduszu inwestycyjnego przechowywane przez depozytariusza podlegają wyłączeniu z masy upadłości. Dzieje się tak z mocy prawa, w związku z treścią art. 81 UOFI, stanowiącego, iż przechowywane przez depozytariusza aktywa funduszu inwestycyjnego, nie wchodzą do masy upadłości nie tylko banku – depozytariusza, ale też podmiotów, z którymi na mocy odrębnych przepisów prawa lub na podstawie stosownych umów zawartych na polecenie funduszu, depozytariusz był uprawniony zawrzeć z bankami krajowymi, instytucjami kredytowymi lub bankami zagranicznymi. Dodatkowo należy wskazać, iż aktywa funduszu inwestycyjnego nie mogą być objęte ewentualnym postępowaniem naprawczym. Ta sama zasada dotyczy ewentualnych wpłat dokonywanych do funduszu inwestycyjnego na rachunek bankowy lub rachunek papierów wartościowych towarzystwa prowadzony przez depozytariusza oraz wpłat na certyfikaty inwestycyjne drugiej i następnych emisji funduszu inwestycyjnego zamkniętego dokonywanych na rachunek bankowy lub rachunek papierów wartościowych funduszu prowadzony przez depozytariusza.
d) zmiana depozytariusza
Zgodnie z art. 78 UOIF, w przypadku otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości depozytariusza fundusz inwestycyjny niezwłocznie powinien dokonać zmiany depozytariusza, z wyłączeniem zasad określonych w art. 76 ust 1 UOFI. Oznacza to, iż w przypadku podjęcia, na omawianych warunkach decyzji o zmianie depozytariusza nie jest koniecznym wypowiedzenie przez fundusz umowy o prowadzenie rejestru, dla którego ustawa przewiduje minimalny termin 6 – miesięcy. Dokonanie zmiany depozytariusza w trybie niezwłocznym oznacza, iż dzieje się to bez zbędnej zwłoki, w trybie jednostronnego rozwiązania umowy, dokonanego przez fundusz inwestycyjny ze wskazaniem na nowy bank, mający przejąć obowiązki depozytariusza. W takim wypadku fundusz powinien podjąć kroki mające na celu zawarcie z innym depozytariuszem umowy o prowadzenia rejestru jego aktywów. Czynności te są dokonywane przy zachowaniu terminu koniecznego dla ich podjęcia. Należy nadmienić, iż zmiana depozytariusza dokonywana w tym trybie wymaga bezwzględnie zgody Komisji, a wiec może zostać dokonana dopiero po jej uzyskaniu.
Zmiana depozytariusza dokonywana w przypadku ogłoszenia przez niego upadłości odbywa się w sposób zapewniający nieprzerwane wykonywanie obowiązków banku depozytariusza, wynikających z umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego. W tym trybie depozytariusz w stosunku do którego ogłoszono upadłość oraz z którym fundusz rozwiązał umowę, jest obowiązany wydać depozytariuszowi, z którym fundusz inwestycyjny zawarł umowę, prowadzony dotychczas na rzecz funduszu rejestr aktywów, a także przechowywane aktywa funduszu oraz wszystkie dokumenty związane z wykonywaniem jego obowiązków jako depozytariusza. Termin przekazania rejestru aktywów, samych aktywów funduszu oraz dokumentacji z nimi związanej strony mogą określić samodzielnie w porozumieniu, z zastrzeżeniem, iż powinno się to odbyć bez zbędnej zwłoki.
