Jest rzeczą oczywistą, iż w przypadku umów zawieranych w wyniku udzielanych zamówień publicznych wykonawcy mają bardzo ograniczony wpływ na ostateczne brzmienie umowy. Jedynym środkiem umożliwiającym wykonawcą ingerencję w postanowienia umowne jest odwołanie od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której częścią przecież jest wzór umowy lub jej istotne postanowienia. Za metodę pośrednią można uznać instytucję przewidzianą art. 38 ustawy Pzp, czyli kierowanie pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże należy pamiętać, iż celem instytucji przewidzianej w art. 38 ustawy Pzp jest wyjaśnianie wątpliwości niejasnych zapisów specyfikacji, a jej zmiana. Oczywiście wielokrotnie zdarza się, iż zamawiający na skutek właściwie zadanego pytania, popartego słuszną argumentacją, dochodzi do wniosku, o zasadności zmiany specyfikacji jednak wówczas jest to wynikiem wyłącznej woli zamawiającego. Ponadto należy zauważyć, iż zadanie pytania do treści siwz, a następnie oczekiwanie na reakcję zamawiającego może doprowadzić do upływu terminu do złożenia odwołania, który przecież rozpoczyna bieg od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a zatem traktowanie instytucji przewidzianej art. 38 jako „bezpłatnego” środka odwoławczego, który można wykorzystać przed wniesieniem odwołania może doprowadzić do udaremnienia możliwości obrony swoich praw.

Bardzo częstym zapisem umów zawieranych w wyniku udzielonego zamówienia publicznego na usługi „intelektualne” tj. doradztwo czy inaczej konsulting jest uzależnianie zakończenia przedmiotu zamówienia od decyzji wydanych przez organy administracji publicznej. Przykładem takiej sytuacji może być choćby wyłonienie doradcy dla przeprowadzenia postępowania w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko. W ramach takiego zadania wykonawca oprócz  sporządzenia raportu z oceny oddziaływania przedsięwzięcia bardzo często zobligowany jest do uczestniczenia w procedurze konsultacji społecznych sensu stricte, tj. w opracowywaniu odpowiedzi na złożone przez stronę społeczną uwagi i wnioski jak również występowaniu w ewentualnych rozprawach administracyjnych jako ekspert. Jednocześnie wykonawca nie ma żadnego faktycznego wpływu na termin zakończenia postępowań administracyjnych prowadzonych przez właściwe organy administracji publicznej. Ponadto należy mieć na względzie, iż wykonawca związany jest z zamawiającym umową wedle której obowiązany jest spełnić swoje świadczenie w określonym czasie, co dodatkowo obwarowane jest często karą umowną. W związku z powyższym należy uznać za niewłaściwą, praktykę wedle której zamawiający uzależniają zasadność kary umownej od okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu. W tym miejscu racjonalnym jest wskazanie choćby orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1387/10 z którego wynika, iż niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.

W razie jednak gdy zamawiający chciałby dochodzić tak sformułowanej kary umownej warto przypomnieć uwarunkowania prawne, które regulują zasadność naliczenia kary. Należy mianowicie wspomnieć, że zgodnie z brzmieniem art. 483 ustawy Kodeks cywilny, który to reguluję kwestię kary umownej, strony mogą umówić się, iż naprawienie szkody nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy pieniężnej, tj. karę umowną. W związku z powyższym dla powstania roszczenia o wypłatę sumy pieniężnej niezbędne jest wykazanie szkody jaką poniósł zamawiający, jako że jest to konieczna przesłanka dla skutecznego domagania się roszczenia. W nawiązaniu do powyższej argumentacji zasadnym jest wyjaśnienie, iż kara umowna jest sposobem naprawienia szkody jednakże, odróżnia się od odszkodowania dochodzonego na zasadach ogólnych tym, że jej wysokość jest pośrednio lub bezpośrednio ustalona przez wystąpieniem przesłanek do jej wymagalności. Wobec tego wierzyciel może skutecznie dochodzić lub potrącać przysługującą mu wierzytelność jedynie wówczas gdy w wyniku ziszczenia się przesłanek zawartych w umowie, tj. na skutego zwłoki w świadczeniu przez obowiązanego, poniósł szkodę. Natomiast w sytuacji gdy zamawiający wykazuje zwłokę wykonawcy, a z tego tytułu nie ponosi żadnej szkody to nie ma podstaw do dochodzenia od wykonawcy roszczeń z tytułu kary umownej.