Wnioskując a contrario winno się uznać, iż niedopuszczalnym jest legalne uzyskanie zamówienia publicznego bez uprzedniego udziału wykonawcy w jednej z form przewidzianych przepisami ustawy Pzp. Przyznając, co do zasady słuszność, wskazanym wyżej tezom podkreślić należy, iż przepis art. 7 ust. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych nie ma charakteru normy absolutnej i nie dotyczy przypadków sukcesji generalnej następującej w wyniku dozwolonego przekształcenia podmiotu bądź dziedziczenia oraz przypadków szczególnej sukcesji z mocy samego prawa.
Rozważając zatem możliwość dokonania formalnej zmiany wykonawcy, w konsekwencji uprzedniego zbycia przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności należy przywołać przepisy art. 552 oraz 554 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.) regulujące kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa w tym także materię dopuszczalnego na gruncie przepisów ustawy Pzp kumulatywnego przystąpienia do długu. Stosownie do wspomnianego art. 552 Kodeksu cywilnego, czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko co wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści konkretnej czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zgodnie z art. 55¹ Kodeksu cywilnego, poza zakresem pojęcia przedsiębiorstwa pozostają powstałe w związku z jego prowadzeniem zobowiązania. Tym samym, przejście na nabywcę przedsiębiorstwa w oparciu o dyspozycję art. 552 Kodeksu cywilnego, obejmować będzie jedynie przejście aktywów. Co zaś się tyczy kwestii pasywów, to zastosowanie znajdzie tu dyspozycja art. 554 Kodeksu cywilnego zgodnie, z którą nabywca przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z jego przedsiębiorstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Dodatkowo podkreślić należy, iż odpowiedzialność nabywcy ograniczana jest do wartości nabytego przedsiębiorstwa według stanu określanego w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela.
Z powyższego wywieźć należy, że nabycie przedsiębiorstwa stanowi źródło solidarnej odpowiedzialności zbywcy oraz nabywcy przedsiębiorstwa i jest równoznaczne z przystąpieniem nabywcy do długów wynikających z zobowiązań związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga fakt, że dotychczasowy wykonawca zamówienia, pomimo pojawienia się nowego podmiotu odpowiedzialnego za realizację umowy, nie zostaje zwolniony z obowiązku wykonania zamówienia.
Kontynuując powyższe rozważania należy wreszcie stwierdzić, iż zawarcie umowy zbycia przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, z którym związane są zobowiązania dotychczasowego właściciela, odnoszące się do umów w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego, pociąga za sobą dopuszczalną na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiotową zmianę umowy.
Tomasz Ciałowicz – radca prawny
Stachowicz Ptak Adwokaci i Radcowie Prawni sp. p.