Może to dotyczyć przykładowo wydatków o charakterze reprezentacyjnym, mających na celu dbanie o wizerunek spółki i utrzymywanie dobrych relacji z klientami, czy też nakładów poniesionych na rozpoczęte inwestycje, które z różnych przyczyn zostały następnie zaniechane. W takich sytuacjach ustawy o podatkach dochodowych wprost wyłączają możliwość zaliczenia poniesionych przez firmę wydatków do kosztów uzyskania przychodów, zmniejszających podstawę opodatkowania podatkiem dochodowym.

W zakresie rozliczeń VAT w takiej sytuacji istnieją jednak argumenty przemawiające za tym, aby podatnicy nie ponosili negatywnych konsekwencji w postaci braku prawa do odliczenia podatku VAT z faktur zakupowych nie zaliczonych do kosztów uzyskania przychodów. Ponieważ jednak argumenty te nie wynikają wprost z ustawy o VAT, lecz z przepisów unijnych, nie zawsze są akceptowane przez organy podatkowe. Istotna jest jednak świadomość możliwości skorzystania z narzędzi, które dają polskim podatnikom dyrektywy (w tym przypadku Dyrektywa 2006/112/WE) oraz dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Niejednokrotnie pozwoli ona na zaoszczędzenie istotnych kwot podatków w firmie. Trzeba się jednak liczyć z tym, że spór z fiskusem w tym temacie może zakończyć się pozytywnym rozstrzygnięciem dopiero na etapie postępowania przed sądem administracyjnym.

Polski ustawodawca naruszył zasady wynikające z regulacji wspólnotowych m.in. w przypadku przepisu dotyczącego braku możliwości odliczenia podatku VAT przy zakupie towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym (art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT). Oznacza to, że podatnicy są uprawnieni do pominięcia tego przepisu przy dokonywaniu analizy dotyczącej możliwości odliczenia podatku naliczonego VAT od określonych zakupów. Obowiązują wówczas jedynie ogólne zasady określające warunki odliczenia, takie jak związek z czynnościami opodatkowanymi spółki oraz brak wyłączenia takiego prawa w art. 88 ustawy (który dotyczy np. wydatków gastronomicznych i noclegowych).

Wspomniany art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT jest niezgodny z regulacjami unijnymi przede wszystkim poprzez naruszenie tzw. klauzuli stałości. Państwo członkowskie przystępujące do Wspólnoty może bowiem utrzymać tylko takie ograniczenia prawa do odliczenia VAT, które obowiązywały przed dniem akcesji. Po pierwsze brzmienie tego przepisu zostało nieco zmienione w porównaniu ze stanem prawnym obowiązującym przed 1.05.2004 r. Istotniejszy jest jednak fakt, iż polski ustawodawca uzależnia odliczalność podatku VAT naliczonego od treści przepisów dotyczących podatku dochodowego. W konsekwencji, każdorazowa nowelizacja odpowiednich przepisów ustaw o podatku dochodowym (w zakresie możliwości zaliczania wydatków do kosztów podatkowych) prowadzi do zmiany w zakresie możliwości odliczania podatku VAT. Polski ustawodawca wykroczył zatem poza nadane mu w dyrektywie uprawnienia, gdyż zakres ograniczeń prawa do odliczenia ewoluuje razem z treścią przepisów ustaw o podatkach dochodowych.

Z uwagi na dużą zmienność przepisów w zakresie podatku dochodowego, nie jest zachowana przez polskiego ustawodawcę klauzula stałości, co czyni ten przepis niezgodnym z regulacjami wspólnotowymi. Można również przywołać w argumentacji przeciwko fiskusowi naruszenie innych zasad unijnych – takich jak zasada neutralności i proporcjonalności. Dla polskich podatników sytuacja ta rodzi możliwość niestosowania się do ww. przepisu i odliczania podatku VAT od wydatków nie zaliczanych do kosztów podatkowych (o ile ustawa o VAT nie wyłącza takiego prawa w innym przepisie).

Jak niejednokrotnie potwierdzał w swoich wyrokach ETS w sytuacji niezgodności przepisów krajowych z unijnymi, podatnicy mogą pominąć przepis krajowy, a organy podatkowe nie mogą z tego wyciągać negatywnych konsekwencji. Zasady te potwierdzają w swoich wyrokach również polskie sądy administracyjne (np. wyrok WSA w Warszawie z 31.08.2007 r. sygn. III SA/Wa 4330/06, wyrok WSA w Białymstoku z 7.02.2007r. sygn. I SA/Bk 411/06).

[page_break]Oznacza to, że we wszystkich sytuacjach, gdy przepisy ustaw o podatku dochodowym zabraniają podatnikom zaliczenia wydatków do kosztów uzyskania przychodów, podatnicy mogą odliczać podatek VAT z takich faktur, o ile brak prawa do odliczenia nie wynika z innych przepisów ustawy o VAT. Trzeba się jednak uzbroić w cierpliwość, gdyż przekonanie do takiego stanowiska urzędu skarbowego nie będzie łatwe. Aby odzyskać VAT, który nie został odliczony w przeszłości, podatnicy mogą wystąpić z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty składanym wraz ze skorygowaną deklaracją VAT-7. Ten sposób będzie z pewnością bardziej efektywny po zmianie ustawy w zakresie likwidacji 30% sankcji, która może zostać naliczona w przypadku, gdy organy podatkowe zakwestionują dokonaną korektę. Likwidację sankcji przewiduje omawiany obecnie w Sejmie projekt nowelizacji ustawy o VAT, który najprawdopodobniej wejdzie w życie od 1.01.2009 r. Bezpiecznym, ale wydłużonym w czasie rozwiązaniem jest wystąpienie do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. W obu przypadkach trzeba się jednak liczyć z tym, że pozytywne rozstrzygnięcie może dopiero zapaść w wyroku sądowym.

Ministerstwo Finansów zorientowało się najwyraźniej w zakresie tego problemu, gdyż w projekcie nowelizacji ustawy o VAT dyskutowanym obecnie w Sejmie planowane jest usunięcie omawianego przepisu. Planowane zmiany miałyby wejść w życie najprawdopodobniej od 1.01.2009 r. Niezależnie od wprowadzenia tej zmiany, warto powalczyć również o odzyskanie podatku w przeszłości.