Stosowanie przez ustawodawcę krajowego PKWiU oraz stosowanie dodatkowego kryterium w postaci terminu przydatności do spożycia nie jest sprzeczne z Dyrektywą 112. Do takich wniosków doszedł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt I FSK 221/16. Wyrok jest pokłosiem niedawnego wyroku Europejskiego Trybunały Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 9 listopada 2017 r. w sprawie C-499/16 AZ przeciwko Ministrowi Finansów dotyczącej stawki Vat na wyroby ciastkarskie i ciastka. W swoim orzeczeniu Trybunał rozstrzygnął, iż art. 98 dyrektywy VAT należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on – pod warunkiem poszanowania zasady neutralności podatkowej, czego zbadanie należy do sądu odsyłającego – przepisom krajowym, takim jak w postępowaniu głównym, które uzależniają stosowanie obniżonej stawki VAT do wyrobów ciastkarskich i ciastek świeżych, jedynie od kryterium ich „daty minimalnej trwałości” lub „terminu przydatności do spożycia”.

Wyrok TSUE nie był jednak jednoznaczny bowiem Trybunał stwierdził, że to sąd krajowy powinien zbadać czy na polskim rynku obecne są wyroby ciastkarskie i ciastka, których okres trwałości nie przekracza 45 dni, lecz które w oczach konsumenta są podobne do wyrobów ciastkarskich i ciastek o dacie minimalnej trwałości przekraczającej 45 dni. A zatem do oceny sądy krajowego należy zbadanie czy ww. towary mogą być traktowane jako podobne i czy w tym zakresie nie dochodzi do ewentualnego naruszenia zasad konkurencji.

Rozpoznając sprawę NSA nie zgodził się z argumentacją spółki i oddalił jej skargę kasacyjną. Zdaniem sądu zarówno argumentacja organu oraz sądu I instancji jest wyczerpująca i zasadna. Nie można bowiem stwierdzić, że tym samym jest produkt świeży i produkt konserwowany chemicznie, czy też głęboko mrożony. Tym samym w ocenie NSA wyroby ciastkarskie i ciastka ,których okres trwałości nie przekracza 45 dnia nie są podobne do wyrobów ciastkarskich i ciastek o dacie minimalnej trwałości przekraczającej 45 dni.

Dodatkowo NSA potwierdził, że polski ustawodawca mógł się odwołać do PKWiU a nie do nomenklatury scalonej nie naruszając przepisów Dyrektywy 112. Argumentem za poparciem takiej tezy jest fakt, że ani Komisja Europejska ani Rada, nie zakwestionowały nigdy tej okoliczności.