Na wstępie należy odwołać się do samej definicji zwrotu „gwarancja” użytej przez ustawodawcę zarówno w tekście ustawy jak i w obecnym brzmieniu kodeksu cywilnego. Pod pojęciem „gwarancji” ustawodawca rozumie gwarancję bankową i ubezpieczeniową co nie powinno budzić żadnych zastrzeżeń. Jednakże za niegodne ze sztuką starannej legislacji należy uznać uznawanie za „gwarancję” również akredytywy bankowej czy poręczenia udzielonego przez bank na zlecenie inwestora. Zastrzeżenia budzi przede wszystkim fakt, iż ustawodawca pod jednym pojęciem, rozumianym najczęściej jako bezwarunkowe przyrzeczenie zapłaty (art. 81 ustawy Prawo bankowe) zaszeregował także inne formy zabezpieczenia wierzytelności, które charakteryzują się całkiem odmiennym charakterem prawnym tj. akredytywę czy poręczenie.
Zgodnie z obowiązującym brzmieniem kodeksu cywilnego inicjatorem ustanowienia gwarancji jest wykonawca, który zgłasza żądanie ustanowienia zabezpieczenia inwestorowi wyznaczając mu jednocześnie nie krótszy niż czterdziestopięciodniowy termin na spełnienie żądania. Jednocześnie należy stwierdzić, iż ustawodawca nie wskazał do kogo należy decyzja o formie zabezpieczenia jednakże wobec okoliczności, iż wszystkie przewidziane w art. 649 [1] kodeksu cywilnego formy zabezpieczenia ustawodawca traktuje równoważnie, zatem zgodnie z wykładnią celowościową powinno się uznać, iż o formie zabezpieczenia ma prawo zadecydować inwestor.
Należy także wyjaśnić, iż ustawodawca nie wprowadził żadnych wyłączeń podmiotowych adresatów przepisu wobec tego inwestorem w rozumieniu kodeksu cywilnego będzie każdy osoba realizująca zamierzenie budowlane. Zatem ustawodawca stawia na równi osobę fizyczną zlecającą budowę czy remont domu jednorodzinnego z profesjonalnym deweloperem realizującym osiedle mieszkaniowe o znacznej wartości czy wreszcie z jednostką sektora finansów publicznych, w przypadku której ryzyko braku wypłaty wierzytelności należy uznać za znikome.
Z analizy treści uzasadnienia do orzeczenia uchylającego ustawę wynika, iż TK stwierdził, że prawo odstąpienia od umowy w przypadku nie ustanowienia na żądanie wykonawcy gwarancji zapłaty może być nadużywane przez nierzetelnych wykonawców. Trybunał zauważył, iż może dochodzić do „uwalniania się na koszt inwestora od umów, których wykonawca z jakiś powodów nie chce lub nie może należycie wykonać”. Zatem za dyskusyjne należy uznać wprowadzenie do kodeksu cywilnego analogicznych zapisów dających możliwość odstępowania od umów przez nieuczciwych wykonawców ze skutkiem obciążającym inwestora. Należy w tym miejscu zauważyć, że jeśli chodzi o osoby fizyczne, zdecydowana większość inwestycji realizowana jest z kredytów bankowych, a osoby te mają ograniczoną zdolność kredytową. Co za tym idzie w przypadku wystąpienia przez wykonawcę z żądaniem ustanowienia zabezpieczenia, inwestorzy będą musieli liczyć się ze zwiększeniem kosztów inwestycji o około 2,5 %. Reasumując należy poddać w wątpliwość dalsze losy wprowadzonych uregulowań w przypadku zaskarżenia przepisów do Trybunału Konstytucyjnego gdyż przepisy te wprowadzają analogiczne rozwiązania do tych, uchylonych wyrokiem TK z dnia 27 listopada 2007 roku.
Niezależnie od powyższej argumentacji należy zwrócić uwagę na wyraźną lukę legislacyjną przepisów normujących gwarancję zapłaty za roboty budowlane. Niewątpliwie za błąd ustawodawcy należy uznać, iż nie określone zostały przesłanki warunkujące skorzystanie z przedmiotowej gwarancji. Wobec powyższego należy zwrócić uwagę na możliwość ustanowienia przez inwestora gwarancji, gdzie podstawą wypłaty środków pieniężnych będzie przedstawienie przez wykonawcę np. protokołu odbioru robót podpisanego przez inwestora i nie zawierającego zastrzeżeń. W takiej sytuacji pomimo faktycznego ustanowienia zabezpieczenia będzie ono miało charakter czysto teoretyczny, a samo podpisanie przez inwestora protokołu odbioru robót będzie wówczas zwyczajną podstawą wypłaty należnych środków pieniężnych.
