Wątpliwości te spowodowane są z jednej strony uchyleniem art. 8 ust. 3 ustawy o VAT, w myśl którego usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej identyfikowane były co do zasady z pomocą tych klasyfikacji, a z drugiej strony wprowadzeniem art. 5a do ustawy o VAT, zgodnie z którym towary lub usługi będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Powyższe zmiany spowodowały, że przy niezmienionym art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, wprowadzającym zakaz odliczania podatku naliczonego w przypadku nabycia usług noclegowych oraz gastronomicznych (z wyjątkiem nabycia gotowych posiłków przeznaczonych dla pasażerów przez podatników świadczących usługi przewozu osób), pojawiły się istotne wątpliwości czy zakaz ten nie obejmuje od 1 stycznia 2011 r. także usług cateringowych – przepis ten nie definiuje bowiem usług gastronomicznych poprzez powołanie symbolu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). W konsekwencji, podatnicy pozbawieni zostali stosunkowo prostej metody weryfikacji prawa do odliczenia podatku naliczonego poprzez sprawdzenie czy nabyta przez nich usługa jest w rozumieniu PKWiU usługą gastronomiczną czy cateringową. Definicji usługi gastronomicznej nie zawiera także ustawa o VAT ani przepisy wykonawcze do niej.

Biorąc pod uwagę powyższe, definiowanie po 1 stycznia br. usługi cateringowej oraz gastronomicznej poprzez PKWiU nie ma uzasadnienia, choć w oparciu o PKWiU z 2008 r. wskazuje się w doktrynie na ryzyko uznania przez organy podatkowe, że usługi cateringowe to usługi gastronomiczne. Moim zdaniem takie podejście nie jest prawidłowe. W okresie do 30 czerwca 2011 r. w świetle braku jakiejkolwiek definicji usługi cateringowej i gastronomicznej w przepisach dotyczących podatku VAT zastosowanie powinna znaleźć wykładnia językowa. Zgodnie z Internetowym Słownikiem Języka Polskiego (www.sjp.pwn.pl) catering oznacza usługę polegającą na przygotowywaniu i dostarczaniu na zamówienie gotowych potraw lub na organizacji przyjęć. Z kolei pod pojęciem gastronomia należy rozumieć działalność produkcyjno-usługową, obejmującą prowadzenie restauracji, barów itp. Usługi te nie powinny zatem być uznawane za tożsame. Za rozróżnieniem tych dwóch usług pośrednio przemawia również wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-231/94 Faalborg-Gelting.  W wyroku tym TS UE wskazał, że usługa restauracyjna jest rezultatem szeregu czynności, począwszy od gotowania potrawy do jej serwowania, przy czym jednocześnie do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi (np. szatnia), umeblowanie i zastawa stołowa. Usługi restauracyjne charakteryzuje zatem cały zespół cech i czynności, przy czym dostawa posiłku jest jedynie częścią usługi, choć stanowi dominujący element. Zatem należy je klasyfikować dla celów VAT jako świadczenie usług. Natomiast, jeśli transakcja dotyczy posiłków „na wynos” i nie obejmuje usługi mającej na celu uzyskanie wzrostu konsumpcji na miejscu przy odpowiednim podaniu potrawy wtedy mamy do czynienia de facto z dostawą towarów (tj. żywności). Takie podejście przyjmowały również organy podatkowe w interpretacjach wydawanych po 1 stycznia br., przykładowo Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z 26 kwietnia 2011 r. (sygn. IPPP1/443-556/11-2/AW) oraz Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy w interpretacji indywidualnej z 17 stycznia 2011 r. (sygn. ITPP1/443-1032/10/JJ).
[page_break]
1 lipca br. weszło w życie Rozporządzenie Wykonawcze Rady (UE) NR 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (dalej: Rozporządzenie), którego jednym z celów było wyraźne zdefiniowanie usług restauracyjnych oraz cateringowych, dokonanie między nimi rozróżnienia i precyzyjne określenie odpowiedniego traktowania tych usług. W myśl art. 6 Rozporządzenia usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy. Za usługi cateringowe i restauracyjne nie uznaje się natomiast dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.

W świetle powyższego nie powinno być obecnie wątpliwości, że w przypadku najczęściej spotykanego typu usługi cateringowej, polegającej na dostawie gotowych posiłków do określonego miejsca bez wykonywania przez ich dostawcę innych czynności, nie dochodzi w rzeczywistości do świadczenia usługi w rozumieniu przepisów o VAT, lecz do dostawy towarów. W konsekwencji, nabywca ma prawo do odliczenia podatku naliczonego na fakturze dokumentującej nabycie takiej „usługi cateringowej”.

Rozporządzenie nie rozstrzyga niestety jednoznacznie dylematu polskich podatników na gruncie art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, odnośnie do usług polegających na dostawie gotowych posiłków do określonego miejsca (poza lokalem gastronomicznym), obejmujących jednak usługi wspomagające, pozwalające na ich natychmiastowe spożycie, które to usługi mają większe znaczenie niż sama dostawa posiłków. Rozporządzenie definiuje usługi cateringowe i restauracyjne, przy czym jedyna różnica pomiędzy nimi to miejsce ich świadczenia, natomiast wspomniany przepis posługuje się pojęciem usługi gastronomicznej. Usługa restauracyjna niewątpliwie jest usługą gastronomiczną, pytanie czy usługa cateringowa również nią jest. Dokonana wyżej wykładania językowa tych pojęć wskazywała, że są to usługi różne, niemniej jednak niemal jednolita definicja usługi restauracyjnej oraz cateringowej na gruncie Rozporządzenia może prowadzić do uznania, że ograniczenie wynikające z art. 88 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT ma zastosowanie również w przypadku takich kompleksowych usług cateringowych, obejmujących usługi wspomagające o istotnym znaczeniu dla całości świadczenia.