Jak już wcześniej wspomniano, Podmiotem Celowym dla planowanej transakcji może być fundusz inwestycyjny (fundusz sekurytyzacyjny) lub spółka celowa, tj. spółka kapitałowa będąca podmiotem emisyjnym w rozumieniu art.92a ust.3 Ustawy Prawo bankowe.
Wybór formy dla Podmiotu Celowego zależy generalnie od indywidualnych potrzeb inicjatora sekurytyzacji i optymalizacji procesu lub zamierzonych efektów transakcji (w tym konsekwencji księgowych i podatkowych).
(i) Podmiot Celowy będący spółką kapitałową
Dla określenia możliwego Podmiotu Celowego będącego spółką kapitałową istotny wpływ posiadają wymagania szczególne wynikające z przepisów Prawa bankowego, wprowadzające ograniczenie w zakresie ewentualnych powiązań kapitałowych pomiędzy Bankiem a podmiotem emisyjnym. Zgodnie z art. 92a ust. 4 UPB podmiot emisyjny występujący w procesie sekurytyzacji, na rzecz którego następuje przeniesienie wierzytelności bankowych, nie może być powiązany kapitałowo lub organizacyjnie z Bankiem, jako inicjatorem sekurytyzacji (zbywcą wierzytelności), a przedmiotem działalności tego podmiotu może być wyłącznie nabywanie wierzytelności i emisja papierów wartościowych, a także wykonywanie czynności z tym związanych. Regulacja powyższa wynika generalnie z konieczności zapewnia rozdzielenia faktycznego ryzyka gospodarczego istniejącego po stronie inicjatora transakcji sekurytyzacyjnej (zbywcy) od ryzyka gospodarczego ponoszonego przez podmiot emisyjny, który jest nabywcą sekurytyzowanych wierzytelności.1
(i) Podmiot Celowy będący spółką kapitałową
Dla określenia możliwego Podmiotu Celowego będącego spółką kapitałową istotny wpływ posiadają wymagania szczególne wynikające z przepisów Prawa bankowego, wprowadzające ograniczenie w zakresie ewentualnych powiązań kapitałowych pomiędzy Bankiem a podmiotem emisyjnym. Zgodnie z art. 92a ust. 4 UPB podmiot emisyjny występujący w procesie sekurytyzacji, na rzecz którego następuje przeniesienie wierzytelności bankowych, nie może być powiązany kapitałowo lub organizacyjnie z Bankiem, jako inicjatorem sekurytyzacji (zbywcą wierzytelności), a przedmiotem działalności tego podmiotu może być wyłącznie nabywanie wierzytelności i emisja papierów wartościowych, a także wykonywanie czynności z tym związanych. Regulacja powyższa wynika generalnie z konieczności zapewnia rozdzielenia faktycznego ryzyka gospodarczego istniejącego po stronie inicjatora transakcji sekurytyzacyjnej (zbywcy) od ryzyka gospodarczego ponoszonego przez podmiot emisyjny, który jest nabywcą sekurytyzowanych wierzytelności.1
Z tych samych względów, które wprowadzają wspomniany brak powiązań pomiędzy bankiem a podmiotem emisyjnym należy również przyjąć, że niezależność kapitałowa i organizacyjna banku i podmiotu emisyjnego powinny być utrzymane w ciągu całego procesu sekurytyzacji, a więc do czasu w którym Podmiot Celowy posiada i zarządza wierzytelnościami nabytymi od banku w ramach sekurytyzacji2.
W praktyce przyjąć również należy, że z zasady Podmiot Emisyjny może być nabywcą wierzytelności jednorazowo, tj. jedynie dla potrzeb konkretnej transakcji sekurytyzacji. Wynika to z interpretacji postanowienia art. 92a ust. 4 UPB, a mianowicie, że podmiot emisyjny może prowadzić działalność jedynie w zakresie nabycia wierzytelności, emisji papierów wartościowych i wykonywania czynności z tym związanych.
(ii) Podmiot Celowy będący funduszem inwestycyjnym
Fundusz sekurytyzacyjny jest osobą prawną, której specyficzny status prawny został uregulowany w art. 183-195 UFI (w pozostałym zakresie stosuje się przepisy ogólne dla funduszy inwestycyjnych). Fundusz sekurytyzacyjny stanowi odmianę funduszu inwestycyjnego zamkniętego, emitującego certyfikaty inwestycyjne. Fundusze sekurytyzacyjne dzielą się ustawowo na fundusze standaryzowane i niestandaryzowane. Fundusz inwestycyjny zamknięty emituje, co do zasady, publiczne lub niepubliczne certyfikaty inwestycyjne. Przepis art. 152 ust. 2 UFI w związku z art. 188 ust. 4 UFI stanowi dodatkowo, że fundusz inwestycyjny zamknięty, utworzony jako fundusz sekurytyzacyjny, w którym działa zgromadzenie inwestorów, może dokonywać emisji obligacji w wysokości nieprzekraczającej 25 % (w przypadku funduszu standaryzowanego) oraz 75 % (w przypadku funduszu niestandaryzowanego) wartości aktywów netto funduszu, na dzień poprzedzający dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji, przy dodatkowym założeniu, że statut funduszu dopuszcza dokonanie emisji obligacji.
Fundusz sekurytyzacyjny jest osobą prawną, której specyficzny status prawny został uregulowany w art. 183-195 UFI (w pozostałym zakresie stosuje się przepisy ogólne dla funduszy inwestycyjnych). Fundusz sekurytyzacyjny stanowi odmianę funduszu inwestycyjnego zamkniętego, emitującego certyfikaty inwestycyjne. Fundusze sekurytyzacyjne dzielą się ustawowo na fundusze standaryzowane i niestandaryzowane. Fundusz inwestycyjny zamknięty emituje, co do zasady, publiczne lub niepubliczne certyfikaty inwestycyjne. Przepis art. 152 ust. 2 UFI w związku z art. 188 ust. 4 UFI stanowi dodatkowo, że fundusz inwestycyjny zamknięty, utworzony jako fundusz sekurytyzacyjny, w którym działa zgromadzenie inwestorów, może dokonywać emisji obligacji w wysokości nieprzekraczającej 25 % (w przypadku funduszu standaryzowanego) oraz 75 % (w przypadku funduszu niestandaryzowanego) wartości aktywów netto funduszu, na dzień poprzedzający dzień podjęcia przez zgromadzenie inwestorów uchwały o emisji obligacji, przy dodatkowym założeniu, że statut funduszu dopuszcza dokonanie emisji obligacji.
Podstawowe zasady utworzenia i funkcjonowania funduszów sekurytyzacyjnych oraz ich rodzaje zostały opisane poniżej.
(iii) Standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny
Standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny opiera się na konstrukcji funduszu zamkniętego utworzonego z wydzielonymi subfunduszami, które są wyodrębnionymi masami majątkowymi w ramach danego funduszu. Polityka inwestycyjna w funduszu w stosunku do każdego z subfunduszy może być zróżnicowana, w zależności od potrzeb inwestorów. Założeniem takiej konstrukcji jest, że fundusz odpowiada za zobowiązania związane z danym subfunduszem jedynie z majątku tego subfunduszu. Dodatkowo standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny może emitować certyfikaty związane ściśle z poszczególnymi subfunduszami, co oznacza, że ich emisja zabezpieczona jest majątkiem należącym tylko do określonego subfunduszu. Ograniczenie odpowiedzialności jedynie do masy określonego subfunduszu oraz emitowanie certyfikatów związanych z działaniem konkretnego subfunduszu umożliwia funduszowi standaryzowanemu występowanie jako Podmiot Celowy w wielu procesach sekurytyzacji. W przypadku więc utworzenia standaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego z wydzielonymi subfunduszami pozwala to ominąć zakaz angażowania się przez ten podmiot w działalność nie związaną z danym procesem sekurytyzacji.
Standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny opiera się na konstrukcji funduszu zamkniętego utworzonego z wydzielonymi subfunduszami, które są wyodrębnionymi masami majątkowymi w ramach danego funduszu. Polityka inwestycyjna w funduszu w stosunku do każdego z subfunduszy może być zróżnicowana, w zależności od potrzeb inwestorów. Założeniem takiej konstrukcji jest, że fundusz odpowiada za zobowiązania związane z danym subfunduszem jedynie z majątku tego subfunduszu. Dodatkowo standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny może emitować certyfikaty związane ściśle z poszczególnymi subfunduszami, co oznacza, że ich emisja zabezpieczona jest majątkiem należącym tylko do określonego subfunduszu. Ograniczenie odpowiedzialności jedynie do masy określonego subfunduszu oraz emitowanie certyfikatów związanych z działaniem konkretnego subfunduszu umożliwia funduszowi standaryzowanemu występowanie jako Podmiot Celowy w wielu procesach sekurytyzacji. W przypadku więc utworzenia standaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego z wydzielonymi subfunduszami pozwala to ominąć zakaz angażowania się przez ten podmiot w działalność nie związaną z danym procesem sekurytyzacji.
![\"\"](\"/u_files/kreska.jpg\")
1) Zasada ustawowa, że spółka celowa powinna w takim wypadku pozostać niezależna kapitałowo, prawnie i osobowo od banku podyktowana jest koniecznością zapewnienia „odporności” spółki na upadłość inicjatora sekurytyzacji (tzw. bankrupcty remoteness). Ze względu na to, że spółka celowa, jako spółka kapitałowa działa na zasadach ogólnych i nie posiada szczególnych uprawnień w zakresie ochrony jej majątku przed upadłością inicjatora sekurytyzacji, stworzono zasadę jej niezależności kapitałowej od banku, jako gwarancję zabezpieczenia aktywów spółki przed ewentualnymi roszczeniami ze strony wierzycieli banku–inicjatora.
2) Podmiot celowy będący spółką prawa kapitałowego, może zostać poddany procesowi upadłości na zasadach ogólnych. Aby wyeliminować ryzyko negatywnych dla inwestorów skutków związanych z upadłością podmiotu celowego możliwym jest stworzenie dodatkowych zabezpieczeń. W praktyce zabezpieczenia takie stosowane są w celu uatrakcyjnienia papierów wartościowych emitowanych przez podmiot celowy („credit enhancement”). Dodatkowe zabezpieczenie może zostać utworzone na majątku zbywcy wierzytelności lub innego podmiotu wskazanego w toku sekurytyzacji.
Poza zakresem Memorandum są zagadnienia szczegółowe dotyczące tworzenia i funkcjonowania funduszu sekurytyzacyjnego, które są generalnie niezależne od problematyki samej transakcji sekurytyzacyjnej.
2) Podmiot celowy będący spółką prawa kapitałowego, może zostać poddany procesowi upadłości na zasadach ogólnych. Aby wyeliminować ryzyko negatywnych dla inwestorów skutków związanych z upadłością podmiotu celowego możliwym jest stworzenie dodatkowych zabezpieczeń. W praktyce zabezpieczenia takie stosowane są w celu uatrakcyjnienia papierów wartościowych emitowanych przez podmiot celowy („credit enhancement”). Dodatkowe zabezpieczenie może zostać utworzone na majątku zbywcy wierzytelności lub innego podmiotu wskazanego w toku sekurytyzacji.
Poza zakresem Memorandum są zagadnienia szczegółowe dotyczące tworzenia i funkcjonowania funduszu sekurytyzacyjnego, które są generalnie niezależne od problematyki samej transakcji sekurytyzacyjnej.
[page_break]
Podstawowym kryterium wyodrębnienia subfunduszu jest nabywana od inicjatora emisji pula wierzytelności, jako grupa jednolitych rodzajowo wierzytelności. Z kolei kryteria nabywanych wierzytelności ujęte powinny być w treści statutu funduszu. Ustawa o funduszach inwestycyjnych ogranicza zakres przeznaczenia przez fundusz środków na nabycie od inicjatora sekurytyzacji puli wierzytelności do minimum 75% aktywów danego subfunduszu.
W przypadku standaryzowanego funduszu sekurytyzacyjnego zostało uregulowane dodatkowe uprawnienie w odniesieniu do sytuacji nabywania wierzytelności banku krajowego lub instytucji kredytowej, które zezwala na nabycie przez jeden subfundusz standaryzowanego funduszu inwestycyjnego kilku pul wierzytelności, pod warunkiem, że statut standaryzowanego funduszu zawiera w tym względzie stosowne postanowienia, a wierzytelności wchodzące w skład wszystkich pul są jednolite rodzajowo oraz umowy o nabycie poszczególnych pul wierzytelności zostaną zawarte w terminie 3 miesięcy od dnia zarejestrowania przedmiotowego funduszu.
(iv) Niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny
Niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny, zgodnie z art. 187 ust. 1 Ustawy z dnia 27 maja 2004 roku o funduszach inwestycyjnych może być utworzony jako fundusz zamknięty bez subfunduszy lub z wydzielonymi subfunduszami. Przywilejem funduszu niestandaryzowanego jest, że nie musi on nabywać wierzytelności zorganizowanych w wydzielone pule, nie muszą one być wierzytelnościami jednorodzajowymi, ani nawet nie muszą być nabyte od tego samego podmiotu.
Niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny, zgodnie z art. 187 ust. 1 Ustawy z dnia 27 maja 2004 roku o funduszach inwestycyjnych może być utworzony jako fundusz zamknięty bez subfunduszy lub z wydzielonymi subfunduszami. Przywilejem funduszu niestandaryzowanego jest, że nie musi on nabywać wierzytelności zorganizowanych w wydzielone pule, nie muszą one być wierzytelnościami jednorodzajowymi, ani nawet nie muszą być nabyte od tego samego podmiotu.
Przedmiotowy fundusz jest z kolei zobowiązany, na mocy przepisów Ustawy o funduszach inwestycyjnych, do lokowania co najmniej 75% swoich środków w wierzytelności określone w statucie funduszu, papiery wartościowe inkorporujące wierzytelności pieniężne i prawa do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności, przy czym inwestycje w papiery dłużne i prawa do świadczeń nie mogą przekraczać 25% wartości aktywów netto funduszu.
W praktyce ujemnym skutkiem powołania niestandaryzowanego funduszu jest to, że charakter wierzytelności stanowiących większość aktywów funduszu utrudnia w znaczny sposób ocenę ryzyka kredytowego, ponoszonego przez nabywców certyfikatów emitowanych przez fundusz. W takim wypadku emisja powinna być kierowana jedynie do osób prawnych i jednostek organizacyjnych bez osobowości prawnej. Statut funduszu może przewidywać, że uczestnikami funduszu mogą być osoby fizyczne, będące jednocześnie drobnymi inwestorami, pod warunkiem, że cena emisyjna jednego certyfikatu nie będzie przekraczać w złotych równowartość 40 000 euro (art. 187 ust. 5 UFI). Działalność funduszy niestandaryzowanych umożliwia korzystanie z procesu sekurytyzacji mniejszym przedsiębiorcom. Brak konieczności dokonywania emisji w oparciu o jedną pulę wierzytelności pozwala funduszowi na nabycie wierzytelności od wielu podmiotów, które ze względu na średnie lub małe rozmiary prowadzonej działalności, nie spełniałyby ekonomicznych wymogów zainicjowania procesu sekurytyzacji dokonywanego przez fundusz standaryzowany.
