Klasyczne połączenie polega na tym, iż spółka dominująca przejmuje spółkę zależną jednocześnie wydając swoje udziały czy akcje aktualnym wspólnikom spółki przejmowanej, tym samym kończąc jej byt prawny. Sytuacja taka nie budzi szczególnych wątpliwości na gruncie prawa handlowego.

Jej specyficzną odmianą jest połączenie odwrotne (ang. down stream merger). Jest to dosyć ciekawa operacja, gdyż polega na niejakim odwróceniu ról: spółką przejmującą z punktu widzenia prawa handlowego jest jednostka kontrolowana z punktu widzenie przepisów rachunkowych. Spółką przejmowaną natomiast jest jednostka dominująca, jednostka posiadająca udziały lub akcje swojej spółki zależnej, spółki przejmującej.

Operacja taka z punktu widzenia biznesowego czy podatkowego może dostarczać pewnych korzyści. Jeżeli już przed połączeniem istotna część biznesu była prowadzona w spółce zależnej, przejmującej, to dosyć sprawnie można dokonać restrukturyzacji prowadzonego biznesu, a kontrahenci mogą nawet tego nie zauważyć, bowiem jednostką kontynuującą działalność będzie jednostka zależna, która jako jednostka przejmująca zachowa dalej swoją nazwę i dane rejestrowe.

Rozwiązanie takie również na gruncie podatku dochodowego od osób prawnych może dostarczać benefitów. Mowa tu o sytuacji, gdy spółka przejmująca posiada permanentną stratę podatkową, której nie zdąży rozliczyć w kolejnych pięciu latach podatkowych. W takiej sytuacji przejęcie jednostki dochodowej może pozwolić na efektywne zmniejszenie globalnych obciążeń podatkowych. Przepisy podatkowe zabraniają bowiem rozliczać straty przedsiębiorców przejmowanych, a nie kompensować stratę własną spółki przejmującej z dochodem spółki przejmowanej.

Powstaje jednak praktyczne pytanie o możliwość przeprowadzenia przejęcia odwrotnego w sytuacji gdy podmiotem przejmującym ma być spółka z o.o. Przepisy kodeksu spółek handlowych wprost nie zakazują takiego przedsięwzięcia jednak należy zwrócić uwagę, że podczas przejęcie odwrotnego spółka przejmująca nabędzie w całości majątek spółki przejmowanej, na który składają się tylko lub m. in. udziały spółki przejmującej, które nie zostaną w żaden sposób unicestwione, bowiem odnoszą się do kapitału zakładowego spółki przejmującej, która kontynuuje swój byt prawny. Oznacza to sytuację, w której spółka z o.o. będzie w posiadaniu swoich własnych udziałów. Przepisy prawa handlowego zakazują spółce z o.o. nabywania oraz obejmowania swoich własnych udziałów. Wymaga podkreślenia jednak, iż spółka z o.o. jako przejmująca nie nabywa de facto swoich udziałów tylko otrzymuje je w drodze sukcesji uniwersalnej jako beneficjent całego majątku spółki przejmowanej. Spółka z o.o. nie ma żadnego wpływu na zakres przedmiotowy otrzymanego majątku spółki przejmowanej. Należy wskazać, iż podobnych wątpliwości nie ma w przypadku gdy podmiotem przejmującym jest spółka akcyjna. W tym przypadku bowiem, kodeks spółek handlowych wprost stanowi o dopuszczalności przejęcia odwrotnego i nabyciu własnych akcji w drodze sukcesji uniwersalnej, stanowiąc jedynie, że w zakresie akcji własnych spółka akcyjna nie będzie mogła wykonywać prawa głosu.

Przeprowadzając zatem komentowaną operację gospodarczą, w celu eliminacji wszelkich wątpliwości i ryzyka prawnego, warto rozważyć wcześniejsze przekształcenie spółki z o.o. w spółkę akcyjną, co jednak może znacznie wydłużyć czas realizacji przedsięwzięcia.

Należy pamiętać również o neutralności na gruncie podatku dochodowego przeprowadzenia przejęcia odwrotnego dla obu spółek i ich wspólników, jednak tylko w sytuacji, gdy połączenie spółek jest przeprowadzane z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych, a głównym bądź jednym z głównych celów takiej operacji nie jest unikanie lub uchylanie się od opodatkowania

Podstawa prawna:

• Art. 7 i 10 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych
• Art. 200, 362, 494 kodeksu spółek handlowych