Na bazie przepisów obowiązujących do końca marca 2011 organy podatkowe wręcz wskazywały na nieopodatkowanie usług nieodpłatnych, jeżeli efektem ich wykonania jest przysporzenie lub wyraźnie określona chęć tego przysporzenia na rzecz świadczącego. Podobna sytuacja może mieć miejsce również pod rządami nowych przepisów, ale bez znaczenia będzie w takiej sytuacji przysługiwanie prawa do odliczenia.

Należy wyraźnie podkreślić, że w takiej sytuacji podatnicy będą musieli odwoływać się do norm europejskich i przede wszystkim bogatego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich [zwany dalej: TSUE]. Zasada neutralności podatku dla podmiotów występujących w charakterze podatników jest podstawowym elementem konstrukcji VAT; podatnik niemający prawa do odliczenia, a zobowiązany do odprowadzenia podatku należnego staje się de facto konsumentem obciążonym kosztem podatku – taka sytuacja, w świetle orzecznictwa TSUE, jest niedopuszczalna. W tej kwestii podjęto wyrok w sprawie C-193/91 z dnia 25.05.1993 Finanzamt Munchen III przeciwko Gerhard Mohsche, w którym TSUE wyraźnie stwierdził, iż jeżeli podatnik nie miał prawa do odliczenia, to wyklucza to możliwość opodatkowania świadczenia usług związanych z celami prywatnymi. To i inne orzeczenia wskazują, że w sytuacji braku prawa do odliczenia przy nabyciu elementów składowych świadczenia spożytkowanego do celów prywatnych podatnik nie ma obowiązku wykazywania podatku należnego. W naszych realiach prawnych może wymagać to jednak podjęcia długiej i żmudnej drogi prawnej, łącznie ze skierowaniem sprawy do TSUE.

Należy także podkreślić, że świadczenie usług może mieć w konkretnych okolicznościach dwa aspekty: związany z działalnością i jednocześnie prywatny. W takiej sytuacji mogą wystąpić wątpliwości, czy występowanie aspektu prywatnego nie przesądza o zakwalifikowaniu świadczenia, jako wykonanego na cele osobiste i konieczności opodatkowania go. W tym kontekście również należałoby się odnieść do orzecznictwa TSUE. W wyroku z dnia 16 października 1997 r. w sprawie C-258/95 Julius Fillibeck Söhne & Co. KG TSUE wskazuje, że gdyby korzyść osobista miała drugorzędne znaczenie w porównaniu do korzyści przedsiębiorcy (np. wykorzystywanie samochodu przez przedstawiciela handlowego), to należałoby zrezygnować z opodatkowania takiej czynności.

Podsumowując, podatnicy powinni zwracać szczególną uwagę na aspekt ekonomiczny nieodpłatnej usługi; czy ma ona związek z celami firmowymi, i czy te cele są przeważające w stosunku do korzyści osobistych. Nieostre kryteria związku z działalnością gospodarczą na pewno będą jednym z głównych pól sporu z organami podatkowymi. Ponadto istotne, pomimo braku zapisów ustawowych, jest wystąpienie bądź nie prawa do odliczenia przy nabyciu (lub wytworzeniu) elementów składowych danego świadczenia. W tym przypadku prawo unijne jest jednoznaczne; nie ma obowiązku opodatkowywania usługi nieodpłatnej na cele prywatne w sytuacji nie zaistnienia prawa do odliczenia.