Od razu należy uczynić uwagę, że w spółkach osobowych odmiennie niż w spółkach kapitałowych nie można mówić o pojęciu udziału rozumianego jako zbiór uprawnień, powiązanych z ułamkiem w kapitale zakładowy spółki, ponieważ pojecie to nie występuje w spółkach osobowych.
Wspólnik spółki osobowej może przenieść na inną osobę ogół praw i obowiązków zgodnie z art. 10 §1 kodeksu spółek handlowych. Warunkiem przeniesienia tak rozumianego „udziału” jest po pierwsze zgoda wszystkich pozostałych wspólników oraz dopuszczalność zbycia praw i obowiązków przewidziana w umowie spółki. O ile ten pierwszy warunek może być wyłączony w umowie spółki, o tyle drugi warunek czyli stosowny zapis umowny zezwalający na obrót „udziałem” w spółce osobowej nie może być w żaden sposób zastąpiony. Jeśli umowa spółki nie zawiera takiego postanowienia dopuszczającego przeniesienie „udziału” to wspólnik bez zmiany umowy spółki zbyć go nie może.
Z powołanego przepisu wynika, że przedmiotem obrotu może być „ogół praw i obowiązków” wspólnika, czyli np. prawa udziału w zysku, do reprezentacji, do prowadzenia spraw. Oznacza to zakaz rozszczepiania tych praw – nie można przykładowo przenieść na inną osobę wyłącznie prawa do udziału w zysku. Czy przepis art. 10 §1 ksh oznacza jednak również, że zbycie ułamka czy też procenta wszystkich praw i obowiązków w spółce osobowej („udziału”) jest niedopuszczalne ?
Na to pytanie w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie udzielane bywają rozbieżne odpowiedzi. Przykładowo Sąd Okręgowy w Bydgoszczy postanowieniem z dnia 13 maja 2009 r. VIII Ga 23/09 uznał, że Zbycie procentowe „udziałów” w spółce osobowej (części tego udziału) godzi w integralność udziału jako konglomeratu uprawnień o charakterze majątkowo – korporacyjnym i jest niedopuszczalne. Stanowisko to zostało skrytykowane w doktrynie prawa, ponieważ w ten sposób zakaz rozszczepiania ogółu praw i obowiązków składających się na „udział” w spółce osobowej, został mylnie zastosowany do zbycia idealnej części (ułamka czy tez procentowej wielkości) „udziału”, podczas gdy w istocie art. 10 §1 ksh nie wprowadza zakazu zbywania części udziału w spółce osobowej.
Autor niniejszego artykułu podziela stanowisko, iż zbycie części „udziału” w spółce osobowej jest dopuszczalne pod określonymi wszakże warunkami. Po pierwsze dopuszczalność zbycia części „udziału” zastrzeżona musi być w umowie spółki osobowej. Swoista autoryzacja, czy też przyzwolenie wspólników na dokonywanie takiej czynności ze względu na jednak nie zawsze jest to umowa spółki wyraźnie dopuszcza zbycie części praw i obowiązków. Wynika to z faktu, iż wspólnicy spółki osobowej decydując się zawrzeć umowę z określonymi osobami muszą mieć pewność że tylko z tymi osobami łączy ich umowa spółki, zaś zwiększenie liczby wspólników powinno być wyraźnie antycypowane i objęte zgodą wspólników. Po drugie, zgodnie z art. 10 § 2 ksh, zasadą jest udzielenie zgody przez pozostałych wspólników na zbycie „udziału”. Warunek ten należy odpowiednio zastosować do zbycia części udziału. Ten ostatni kodeksowy warunek jest może być jednak wyłączony przez wspólników w umowie spółki.
W literaturze wyrażona również pogląd, iż zgoda jest skuteczna tylko jeśli dokładnie określa ułamek lub procent zbywanego udziału. Ta ostatnia przesłanka skuteczności zbycia wydaje się jednak nie posiadać uzasadnienia w przepisach. Można sobie bowiem wyobrazić że wspólnik wyraził zgodę na zbycia części „udziału” nie precyzując o jaką wielkość części chodzi. Skoro jednak wyraził zgodę na więcej czyli na rozporządzenie każdą częścią, która nie jest całością to należy uznać że wspólnik zbywający i jego kontrahent ma w tym zakresie swobodę określenia przedmiotu transakcji, która ma za przedmiot cześć „udziału” w spółce osobowej.
Skoro jednak w spółce osobowej wielkość wkładu do spółki oraz praw wspólnika w tym np. udziału w zyskach nie jest ze sobą powiązana tak jak w spółkach kapitałowych tzn. wspólnik który wniósł wkład mniejszej wartości do spółki osobowej niż pozostali może posiadać większy udział w zyskach, toteż alternatywna metodą osiągnięcia podobnego rezultatu w relacjach pomiędzy dotychczasowymi wspólnikami może być konstytutywna zmiana umowy spółki zamiast rozporządzenia przez wspólnika częścią udziału na rzecz innego wspólnika spółki osobowej.
