Z literalnego brzmienia przywołanego przepisu wynika, że jedynie pracodawca zatrudniający mniej niż 100 pracowników może powierzyć wykonywanie zadań służby BHP zewnętrznemu podmiotowi (o ile nie zatrudnia on kompetentnych pracowników). Pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników zawsze powinien stworzyć służbę BHP. Wynika to z faktu, że pracodawca, który zatrudnia mniej niż 100 osób nie ma obowiązku tworzenia służby BHP a jedynie powierza jej zadania pracownikom. Wobec czego tylko do pracodawcy zatrudniającego mniej niż 100 pracowników odnosi się § 2 art. 23711 Kodeksu pracy mówiący o powierzeniu zadań służby BHP specjalistom spoza zakładu pracy. Stanowisko takie prezentuje również Główny Inspektorat Pracy w piśmie z 9 sierpnia 2007 r. sygn. GNP/426/4560-402/07/PE oraz część orzecznictwa (Przykładowo: WSA w Gdańsku, wyrok z 22 marca 2012 r. sygn. III SA/Gd 8/12, wyrok NSA z 13 października 2006 r. sygn. I OSK 263/06).
W mojej ocenie stanowisko to w sposób nieuprawniony różnicuje pracodawców zatrudniających do 100 pracowników i tych zatrudniających powyżej 100 osób. Możliwość powierzenia zadań służby BHP podmiotowi zewnętrznemu nie powinna zależeć od wielkości zakładu pracy. Jedynym kryterium jakie w tym przypadku wynika z przepisu jest brak kompetentnych pracowników w zakładzie pracy.
Komentowany przepis jest implementacją do polskiego systemu prawnego art. 7 dyrektywy Rady nr 89/391/EWG z 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy (Dz. Urz. WE L 183 z 29.06.1989, s. 1 ze zm.) [Dyrektywa] i co się z tym wiążę, jego wykładania powinna być zgodna z zapisem Dyrektywy. Zgodnie z Dyrektywą pracodawca powinien wyznaczyć jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy w ramach przedsiębiorstwa (zakładu). Jeżeli tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie, to pracodawca powinien wówczas sporządzić listę odpowiednich osób kompetentnych z zewnątrz. Przepis ten jest interpretowany w ten sposób, że pierwszeństwo w zakresie zapewnienia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy ma służba utworzona z pracowników pracujących w danym zakładzie. Dopiero gdy pracodawca nie dysponuje odpowiednim personelem może powierzyć zadania służby BHP podmiotom zewnętrznym (Tak m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [TSUE] z 6 kwietnia 2006 r. sygn. C-428/04 (Komisja przeciwko Austrii); wyrok TSUE z 23 maja 2003 r. sygn. C-441/01 (Komisja przeciwko Holandii); wyrok TSUE z 15 listopada 2001 r. sygn. C-49/00 (Komisja przeciwko Włochom). Co istotne przepis Dyrektywy nie uzależnia tej możliwości od wielkości zakładu pracy.
Stanowisko takie prezentuje również część polskich sądów administracyjnych. Przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 stycznia 2011 r. wskazał, że: „ (…) gdy pracodawca nie może znaleźć kompetentnych pracowników do wykonywania służby BHP, może powierzyć wykonywanie zadań tej służby specjalistom spoza zakładu pracy.” (NSA, wyrok z 12 stycznia 2011 r., sygn. I OSK 1120/10; podobnie WSA w Warszawie, wyrok z 12 października 2011 r. sygn. II SA/Wa 937/11; WSA w Gdańsku wyrok z 19 maja 2011 r. sygn. III SA/Gd 104/11; WSA w Kielcach z 10 marca 2011 r. sygn. II SA/Ke 23/11)
Zgodnie z przedstawioną wyżej argumentacją, każdy pracodawca, niezależnie od liczby pracowników może powierzyć zadania służby BHP podmiotowi zewnętrznemu o ile nie ma on pracowników, którzy posiadają kompetencje do wykonywania zadań tej służby.
Ciężar dowodu braku odpowiednich pracowników ciąży na pracodawcy. Nie jest przy tym jasne czy wystarczy analiza kwalifikacji obecnych pracowników czy też w sytuacji gdy analiza ta wykaże brak kompetentnego personelu należy podjąć działania w celu znalezienia osoby posiadającej właściwe kompetencje. Z literalnego brzmienia przepisu wynika, że chodzi o kompetencje obecnie zatrudnionych pracowników. Przepis posługuje się bowiem sformułowaniem „w przypadku braku kompetentnych pracowników”. Gdyby ustawodawca chciał zobowiązać pracodawcę do poszukiwania odpowiednich pracowników powinien rozszerzyć ten zapis o taki obowiązek. Również z przepisu Dyrektywy wynika, że celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy pracodawca wyznacza jednego lub kilku pracowników, co w mojej ocenie należy interpretować w ten sposób, że chodzi o pracowników obecnie zatrudnionych u danego pracodawcy. W żadnym innym przepisie Dyrektywa nie obliguje pracodawcy do poszukiwania na rynku pracowników posiadających odpowiednie kompetencje do powierzenia im tych zadań. Co więcej akapit 3 tego przepisu stanowi, że zaangażowanie zewnętrznego podmiotu do zapewnienia ochrony i zapobiegania zagrożeniom w środowisku pracy jest możliwe jeśli brak jest „odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie”. Sformułowanie to sugeruje, że pracodawca nie więc obowiązku poszukiwania nowych pracowników, posiadających odpowiednie kompetencje.
Powołane wyżej orzecznictwo polskich sądów administracyjnych interpretuje jednak przedstawiony warunek w sposób rozszerzający tj. de facto obliguje pracodawcę do poszukiwania kompetentnych pracowników (jeśli pracodawca takich nie zatrudnia) i dopiero w przypadku niemożności ich znalezienia zezwala na powierzenie zadań służby BHP zewnętrznemu podmiotowi.
Podsumowując – z literalnego brzmienia przepisów wynika, że jedynie pracodawca zatrudniający mniej niż 100 pracowników może powierzyć zadania służby BHP podmiotowi zewnętrznemu. Pracodawca zatrudniający więcej osób jest zobowiązany do utworzenia służby BHP we własnym zakresie. Jednak najnowsze stanowiska sądów administracyjnych wskazują, że takie rozumienie przepisu jest sprzeczne z jego celem i dopuszczają możliwość powierzenia zadań służby BHP podmiotom zewnętrznym o ile pracodawca nie jest w stanie zatrudnić właściwego pracownika.
