Niestety dodatkowy problem stwarzają przepisy w zakresie podatku od towarów i usług, które w wielu przypadkach są błędnie interpretowane przez organy podatkowe. Tym samym zamiast korzystać ze zwolnienia z zakresu podatku VAT niektóre czynności wykonywane przez TFI, czy też na ich rzecz są traktowane jako objęte VAT w wysokości 23%.

Przepisy ustawy o VAT regulujące zwolnienie od podatku usług funduszy

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a) ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi zarządzania funduszami inwestycyjnymi zbiorczymi portfelami papierów wartościowych – w rozumieniu przepisów o funduszach inwestycyjnych. Jednocześnie, w myśl ust. 8 tego artykułu, przez zarządzanie, o którym mowa w ust. 1 pkt 12, rozumie się:

• zarządzanie aktywami;
• dystrybucję tytułów uczestnictwa;
• tworzenie rejestrów uczestników i administrowanie nimi:
• prowadzenie rachunków i rejestrów aktywów;
• przechowywanie aktywów.

Ponadto na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT zwolnione z VAT są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Zwolnienie to, stosownie do ust. 13 ww. artykułu, stosuje się również do świadczenia usługi stanowiącej element usługi wymienionej w ust. 1 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Wskazane wyżej przepisy ustawy o VAT stanowią wynik implementacji do polskiego prawa podatkowego regulacji dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, wcześniej zaś tzw. szóstej dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maj 1977 r. . W szczególności, z punktu widzenia kluczowego w sprawie stanowiącej przedmiot niniejszego wniosku art. 43 art. 1 pkt 12 ustawy o VAT, stanowi ona w art. 135 ust. 1 lit. g) , iż państwa członkowskie zwalniają z VAT zarządzanie specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie.

Usługi zarządzania na gruncie ustawy o funduszach inwestycyjnych

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o FI, TFI tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje fundusz inwestycyjny w stosunkach z osobami trzecimi. Tak rozumiane usługi TFI jako usługi zarządzania funduszem inwestycyjnym korzystają niewątpliwie ze zwolnienia z VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 12 lit. a) ustawy o VAT.

Jednocześnie ustawa o FI dopuszcza możliwość powierzenia przez TFI wykonywania części zadań realizowanych w ramach zarządzania funduszem inwestycyjnym innemu podmiotowi. Znajduje to potwierdzenie w szeregu dalszych przepisów ustawy o FI, które odwołują się np. do „podmiotu prowadzącego rejestr uczestników funduszu inwestycyjnego”, zgodnie z którymi:

• do wniosku TFI o wydanie zezwolenia na utworzenie funduszu inwestycyjnego załącza się m.in. odpisy z właściwego rejestru podmiotów, którym TFI powierzyło wykonywanie swoich obowiązków (art. 22 pkt 9 ustawy o FI);
• z chwilą wpisania funduszu inwestycyjnego do rejestru fundusz wstępuje w prawa i obowiązki i tytułu umowy z podmiotem prowadzącym rejestr uczestników funduszu inwestycyjnego (art. 31 ust. 2 pkt 3 ustawy o FI);
• zakaz nabywania lub obejmowania akcji lub udziałów nie dotyczy udziałów lub akcji spółek prowadzących rejestr uczestników funduszu inwestycyjnego, zarządzanych przez dane TFI (art. 65 ust. 2 pkt 6 lit. a) ustawy o FI);
• do zachowania tajemnicy obowiązani są m.in. osoby wchodzące w skład organów oraz pracownicy podmiotu prowadzącego rejestr uczestników funduszu inwestycyjnego (art. 280 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy o FI).

[page_break]
W rezultacie należy stwierdzić, iż szereg czynności z zakresu zarządzania funduszem inwestycyjnym może zgodnie z ustawą o FI (i w praktyce jest) być powierzana do realizacji innym podmiotom, którymi najczęściej są wyspecjalizowani w obsłudze funduszy tzw. agenci transferowi. Co do zasady ustawa o FI nie ogranicza zakresu czynności, które nie mogą być zlecane innym podmiot, zatem ich zakres może być różny w zależności od potrzeb danego TFI/funduszu. Niemniej z reguły obejmuje on (razem lub pojedynczo) prowadzenie rejestrów uczestników, prowadzenie rejestrów aktywów i związanych z tym rozliczeń, prowadzenie rachunkowości, czynności pomocnicze.

Jednocześnie powyższe regulacje korespondują z przepisami dyrektywy Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), zastąpionej obecnie dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. (tzw. dyrektywa UCITS IV).

Usługi zarządzania funduszami inwestycyjnymi w rozumieniu ustawy o VAT

Przechodząc do analizy odnośnych przepisów ustawy o VAT należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, iż wprowadza ona na potrzeby stosowania zwolnienia określonego w art. 43 ust. 1 pkt 12 własną definicję „zarządzania”. Definicja zamieszczona w art. 43 ust. 8 ustawy o VAT zawiera listę czynności, które powinny być uznawane za zarządzanie na potrzeb ust. 1 pkt 12. Przy tym, zgodnie z konstrukcją ust. 8, zarządzanie stanowi każda z wymienionych w nim czynności z osobna. W rezultacie, dla zastosowania zwolnienia przewidzianego w ust. 1 pkt 12 art. 43 ustawy o VAT wystarczającym jest, aby przez podatnika usługa spełniała warunki do uznania za jedną z czynności wymienionych w ust 8, nie musi natomiast wyczerpywać znamion wszystkich tam wskazanych.

Jednocześnie, jakkolwiek nie zostało to expressis verbis wyrażone w treści ust. 8, zawarty tam katalog ma charakter zamknięty. Oznacza to, że czynności nie wymienione w tym przepisie nie stanowią w świetle polskiej ustawy o VAT zarządzania, a tym samym nie uprawniają do zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 12. Powyższa konstatacja ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zgodności tej regulacji z prawem wspólnotowym (unijnym), o czym mowa niżej.

Przepisem Dyrektywy VAT odnoszącym się do kwestii zwolnienia od podatku usług polegających na zarządzaniu funduszami Inwestycyjnymi jest art. 135 ust. 1 lit. g), który nakłada na państwa członkowskie obowiązek zwolnienia z VAT „zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi, określonymi przez państwa członkowskie”; poprzednio kwestię tą analogicznie regulował art. 13 cz. B lit. d) pkt 6 VI dyrektywy. Ze względu na lakoniczność tego przepisu zakres przewidzianego nim zwolnienia z opodatkowania jest/może być trudna do jednoznacznego ustalenia. Dlatego też doczekał się on wykładni przez Trybunał Sprawiedliwości UE – w zakresie stanowiącym przedmiot niniejszego wniosku przede wszystkim w wyroku z 4 maja 2006 r. Ponieważ w ocenie Spółki wyrok ten ma kluczowe znaczenie dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi na postawione przez nią pytanie, niżej pozwala ona sobie przytoczyć istotne fragmenty z jego uzasadnienia.

W ww. wyroku ETS wskazał m.in., że: zarówno użyte w omawianym przepisie pojęcie „zarządzania”, jak i „specjalne fundusze inwestycyjne” nie zostały zdefiniowane w Dyrektywie VAT. O ile jednak w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych prawodawcy krajowemu pozostawiona została swoboda w zakresie określenia rodzajów/typów funduszy, zarządzanie którymi podlegać może zwolnieniu z VAT, o tle w stosunku do „zarządzania” uprawnienie takie nie zostało mu przyznane. Jak bowiem stwierdził Trybunał, „pojęcie „zarządzanie” funduszami powierniczymi, o którym mowa w art. 13 cz. B lit. d) pkt 6 Dyrektywy VAT, jest autonomicznym pojęciem prawa wspólnotowego, którego treść nie może być zmieniona przez państwa członkowskie”. Jak wskazał ETS, a co warte jest w tym miejscu szczególnego podkreślenia, przemawia za tym nie tylko brzmienie poszczególnych wersji językowych przepisu Dyrektywy VAT, ale „również kontekst, w jakim występuje to wyrażenie, systematyka szóstej dyrektywy i cel uniknięcia rozbieżności w zakresie stosowania systemu podatku VAT w poszczególnych państwach członkowskich (podkreślenia własne Spółki);

[page_break]
Przechodząc do rozpatrzenia treści/znaczenia pojęcia „zarządzanie” ETS stwierdził w pierwszej kolejności, że wykładnia tego przepisu powinna być dokonywana z uwzględnieniem kontekstu, w jaki się wpisuje, celów oraz układu tej dyrektywy oraz z uwzględnieniem zwłaszcza ratio legis zwolnienia, które przewiduje” (podobnie wyrok z dnia 18 listopada 2004 r., pkt l8 pkt 28). Celem zwolnienia z opodatkowania transakcji związanych z zarządzaniem funduszami powierniczymi, przewidzianego w art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, jest w szczególności ułatwienie małym inwestorom inwestowania w papiery wartościowe za pomocą przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania. „Celem tego przepisu jest więc zapewnienie neutralności podatkowej wspólnego systemu podatku VAT w kwestii wyboru między inwestowaniem bezpośrednim w papiery wartościowe a inwestowaniem za pośrednictwem przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania”;

Powyższe doprowadziło ETS do stwierdzenia, że „transakcje, których dotyczy zwolnienie, są to typowe czynności dla działalności, jaką wykonują przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania”. Zatem art. 13 cześć B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy poza czynnościami polegającymi na zarządzaniu zbiorowym portfelem obejmuje także czynności, które polegają na zarządzaniu samymi przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe, takie jak te zamieszczone w załączniku II do zmienionej dyrektywy 85/611 w rubryce „Administracja”, które są czynnościami właściwymi przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania.
W rezultacie ETS doszedł do wniosku, że „ art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy powinien być interpretowany w ten sposób, że pojęcie „zarządzania specjalnymi funduszami powierniczymi ” w rozumieniu tego przepisu obejmuje również usługi w zakresie administracyjnego zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy”.

Przy tym Trybunał wskazał, że:

• zarządzanie funduszami powierniczymi, o którym mowa w pkt 6 art. 13 cz. B lit. d), powinno być określane w zależności od rodzaju świadczonych usług, a nie w zależności od osoby świadczącej lub odbiorcy usług – tym samym ETS podkreślił przedmiotowy charakter przewidzianego tym przepisem zwolnienia,
• treść art. 13 część B lit. d) pkt 6 nie wyklucza co do zasady, by na zarządzanie funduszami powierniczymi składały się różne odrębne usługi wchodzące w zakres pojęcia „zarządzania specjalnymi funduszami inwestycyjnymi”,
• z zasady neutralności podatkowej wynika, że podmioty gospodarcze powinny mieć możliwość wyboru modelu organizacyjnego, który z czysto gospodarczego punktu widzenia byłby dla nich najbardziej odpowiedni, nie narażając się na to, że przeprowadzane przez nie transakcje nie będą objęte zwolnieniem z opodatkowania przewidzianym w art. 13 część B lit. d) pkt 6.

W konsekwencji „usługi świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią są co do zasady objęte zakresem stosowania art. 13 część B lit d) pkt 6 szóstej dyrektywy”.

Jednakże, w ocenie ETS, aby móc je zakwalifikować jako transakcje zwolnione z opodatkowania w rozumieniu art. 13 cześć B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy, „usługi w zakresie zarządzania administracyjnego prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią powinny tworzyć odrębną całość, która – jeśli ją oceniać globalnie – w konsekwencji wypełnia specyficzne i istotne funkcje usługi opisanej w owym pkt 6 (podobnie – w kontekście art. 13 część B lit. d) pkt 5 szóstej dyrektywy – ww. wyroki w sprawie SDC, pkt 66 . Świadczone usługi powinny zatem dotyczyć specyficznych i istotnych elementów związanych z zarządzaniem funduszami powierniczymi. Samo świadczenie usług o charakterze materialnym czy też technicznym, takie jak udostępnianie systemu informatycznego, nie jest objęte zakresem art. 13 część B lit. d) pkt 6 szóstej dyrektywy (podobnie w odniesieniu do art. 13 część B lit. d) pkt 3 ww. wyrok w sprawie SDC, pkt 66).

Podsumowując stanowisko zajęte przez ETS, art. 13 część B lit. d) pkt 6, a tym samym art. 135 ust. 1 lit. g) Dyrektywy VAT powinien być interpretowany w ten sposób, że pojęcie „zarządzania specjalnymi funduszami powierniczymi” w rozumieniu tego przepisu obejmuje również usługi w zakresie administracji zarządzania i prowadzenia rachunkowości funduszy świadczone przez podmiot zarządzający będący osobą trzecią, jeżeli tworzą one odrębną całość i – jeśli je oceniać globalnie – są specyficzne i istotne dla zarządzania funduszami powierniczymi. Natomiast pojęcie to nie obejmuje świadczenia usług odpowiadających obowiązkom wypełnianym przez depozytariusza, takich jak te wymienione w art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 14 ust. 1 i 3 dyrektywy.