W świetle polskich przepisów Czytelnik nie będzie posiadał prawa do odliczenia podatku naliczonego. Jednakże na gruncie przepisów wspólnotowych takie odliczenie będzie podatnikowi przysługiwało.
Odpowiadając na pytanie Czytelnika należy podkreślić, iż stosownie do art. 90 ust. 10 pkt 2 ustawy o VAT, jeśli współczynnik sprzedaży nie przekracza 2 % podatnikowi w ogóle nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego VAT (nawet w zakresie tych 2 %). Ponadto zgodnie z art. 91 ust. 1 zd. 2 ustawy o VAT nie jest dozwolone dokonywanie korekty ostatecznej w sytuacji, gdy różnica między proporcją wstępną (stosowaną w trakcie roku) a proporcją ostateczną nie przekracza 2 punktów procentowych.
W konsekwencji zastosowanie powyższych regulacji może spowodować faktyczne pozbawienie podatnika możliwości odliczenia nawet 4% podatku VAT. Po pierwsze, firmy znajdujące się w sytuacji podobnej do sytuacji Czytelnika nie są uprawnione na gruncie ustawy o VAT do odliczenia podatku VAT w trakcie roku podatkowego dysponując współczynnikiem na poziomie 2%. Po drugie, nawet jeśli ostateczna proporcja osiągnie 4%, to i tak podatnik nie jest uprawniony do odliczenia, gdyż proporcja ostateczna różni się od wstępnej tylko o 2 punkty procentowe (a więc ich nie przekracza).
Należy jednak zaznaczyć, iż uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego w opisywanym przypadku przysługuje podatnikowi bez na gruncie Dyrektywy 2006/112. Dyrektywa nie daje państwom członkowskim podstaw do zastosowania ograniczeń w zakresie prawa do odliczenia przewidzianych w ustawie o VAT. Artykuł 173 ust. 2 lit. e Dyrektywy pozwala jedynie państwom UE na przyjęcie rozwiązania zgodnie z którym, w sytuacji, gdy podatnik wykazuje wysoki współczynnik, a tym samym kwota podatku naliczonego niepodlegającego odliczeniu jest znikoma, zainteresowanemu przysługuje prawo do odliczenia podatku w całości (odzwierciedleniem tej regulacji jest art. 90 ust. 10 pkt 1 ustawy o VAT). Natomiast Dyrektywa nie zawiera przepisu, który pozwalałby na przyjęcie reguły odwrotnej, tzn. takiej, która pozbawiałaby podatnika prawa do odliczenia, jeżeli współczynnik kształtuje się na niskim poziomie, a tym samym podatek do odliczenia jest niewielkiej wartości. Tymczasem taka właśnie zasada ograniczająca prawo do odliczenia VAT wynika z art. 90 ust. 10 pkt 2 ustawy o VAT, co więcej, art. 91 ust. 1 zd. 2 ustawy o VAT wprowadza dalsze ograniczenie tego prawa.
Powyższą niezgodność polskich przepisów z Dyrektywą potwierdził WSA w Warszawie w wyroku z 18.12.2008 r. (sygn. III SA/Wa 2337/08) uznając, iż zarówno art. 90 ust. 10 pkt 2, jak i art. 91 ust. 1 zd. 2 ustawy o VAT są niezgodne z prawem wspólnotowym. W konsekwencji podmioty świadczące usługi zwolnione z VAT, w przypadku których tzw. współczynnik sprzedaży w okresie od maja 2004 r. nie przekraczał 2% mogą pominąć przepisy krajowe i odliczyć podatek naliczony w tym zakresie.
Niezgodność ustawy o VAT z Dyrektywą dostrzegło także Ministerstwo Finansów. W projekcie nowelizacji ustawy o VAT z 2.7.2009 r. proponuje się rezygnację z powyższych rozwiązań ograniczających prawo do odliczenia podatku naliczonego. W konsekwencji nowela przewiduje odejście od zakazu odliczania podatku naliczonego, jeżeli udział obrotów opodatkowanych w obrotach ogółem nie przekroczył w poprzednim roku 2% (nowe brzmienie art. 90 ust. 10 ustawy o VAT) oraz zmianę art. 91 ust. 1 ustawy o VAT polegającą na wykreśleniu zdania, zgodnie z którym zabrania się dokonywania korekt w sytuacji, gdy różnica pomiędzy proporcjami (wstępną i wykonaną/ostateczną) nie przekracza 2 punktów procentowych. Planowane zmiany w powyższym zakresie potwierdzają niezgodność art. 90 ust. 10 pkt 2, jak i art. 91 ust. 1 zd. 2 ustawy o VAT z prawem wspólnotowym, co pozwala na ich pominięcie w procesie stosowania prawa.
[page_break]