Prace te są skutkiem zgłoszonego przez Naczelną Radę Adwokacką projektu, zgodnie z którym art. 585 k.s.h. miałoby zostać znowelizowany poprzez zastąpienie aktualnej treści przepisu, który stanowi, że „kto, biorąc udział w tworzeniu spółki handlowej lub będąc członkiem jej zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo likwidatorem, działa na jej szkodę  podlega karze pozbawienia wolności do lat 5 i grzywnie” i nadanie mu nowego następującego brzmienia:

Kto, biorąc udział w tworzeniu spółki handlowej, pełniąc funkcję członka jej zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej lub będąc osobą faktycznie prowadzącą jej sprawy, albo likwidatorem, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, naraża spółkę na bezpośrednie niebezpieczeństwo wyrządzenia jej znacznej szkody majątkowej, podlega karze pozbawienia wolności do lat 5.

Kto może być sprawcą czynu działania na szkodę spółki

Zgodnie z propozycję nowelizacji poszerzony zostałby katalog podmiotów, które mogłyby popełnić przestępstwo (posiadają kwalifikacje normatywne pozwalające uznać je za sprawców). Zmiana polegałaby na objęciu zakresem odpowiedzialności również prokurentów, pełnomocników powołanych uchwałą organów właścicielskich czy wspólników spółek jawnej, komandytowej czy komandytowo- akcyjnej a także osób faktycznie prowadząca  sprawy spółki.
Dozwolone ryzyko gospodarcze a działanie bezprawne …

W aktualnym stanie prawnym podnoszone był y krytyczne głosy wobec niezwykle pojemnego charakteru opisu czynności sprawczej („działania na szkodę”). W celu dyferencjacji zachowania charakteryzującego się dozwolonym stopniem ryzyka od działania bezprawnego, proponowane jest doprecyzowanie opisu czynu zabronionego poprzez dodanie tzw. znamion modalnych czyli „nadużycia przez sprawce udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążących na nim obowiązków.” Takie brzmienie przepisu zawierałoby odwołanie do nieskodyfikowanych, ale wynikających z wiedzy na zarządzaniu przedsiębiorstwem  reguł postępowania. Dopiero ich naruszenia, a wiec wykroczenie poza akceptowane w obrocie ryzyko byłoby czynem bezprawnym.
Rozmiar szkody

Projekt nowelizacji zakłada wprowadzenie kwantyfikatora szkody w postaci określenia, iż powinna ona być „znaczna”. Kierując się więc wykładnią normatywną, za szkodę znaczną trzeba uznać taką, której wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200.000 złotych. Powyższa zmiana stanowiłby istotne rozluźnienie obecnego reżimu odpowiedzialności, zgodnie z którym wystarczające jest narażenie na niebezpieczeństwo wyrządzenia jakiejkolwiek, najmniejszej choćby szkody.
[page_break]
Tryb ścigania

Zmianie zgodnie z projektem miałby ulec tryb ścigania z publicznoprawnego na wnioskowe. Prokurator nawet gdyby oceniał zdarzenie jako działanie (lub narażenia spółki na szkodę) nie mógłby zadecydować o wszczęciu postępowania bez wniosku zainteresowanego podmiotu. Powyższa zmiana powinna przyczynić się do uproszczenia mechanizmu działania wymiaru sprawiedliwości, który nie będzie uruchamiany w razie abstrakcyjnego narażenia czy zagrożenia dóbr prawnych, ale naruszenia interesów majątkowych konkretnych podmiotów, najczęściej wspólników czy wierzycieli, które przecież kryją się pod pojęciem „szkody spółki”.

Narażenie na szkodę czy jej wyrządzenie

Aktualna konstrukcja przepisu art. 585 k.s.h. powoduje kryminalizację samego narażenie spółki na szkodę, choćby w jego konsekwencji nie nastąpił skutek w postaci zaistnienia szkody w majątku spółki. Projekt nowelizacji zakłada doprecyzowanie, iż narażenia na szkodę musi być konkretne a nie abstrakcyjne.

Warto wspomnieć, że analizowane kryterium powoduje, że zakres kryminalizacji wynikający z tego przepisu jest znacznie szerszy niż przestępstwa nadużycia zaufania, o którym mowa w art. 296 k.k, ponieważ zgodnie z tym ostatnim czynem zabronionym jest tylko takie zachowanie, którego skutkiem jest wyrządzenie spółce szkody.

Na marginesie powyższej uwagi warto dodać, że w kręgach resortowych pojawiła się również propozycja całkowitej rezygnacji z art. 585 k.s.h. Co wynika z faktu, że znaczna część powyżej powołanych uwag ma na celu usunięcie rozbieżności pomiędzy normami wynikającymi z art. 585 k.s.h. a art. 296 k.k. Przepisy te pozostają w stosunku krzyżowania się a kwestia ich zbiegu jest problematyczna w doktrynie prawa.

Przepis art. 296 k.k. stanowi, że „kto, będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.”

Narażenie spółki na szkodę w przeciwieństwie do jej wyrządzenia jest istotnym znamieniem dyferencjacji obydwu przepisów, które jednak jak zauważono jest niczym innym jak usiłowaniem spowodowania szkody i jako takie podlegać powinno regulacji zawartej w kodeksie karnym.

Projekt powyższych zmian powinien być z zadowoleniem przyjęty przez środowiska biznesowe, ponieważ surowe reguły odpowiedzialności karnej z art. 585 k.s.h, które wywodzą się z regulacji kodeksu handlowego z 1934 roku zostaną w końcu doprecyzowane lub zgodnie z dalej idącym stanowiskiem wręcz derogowane z systemu prawnego. W takim przypadku odpowiedzialność karna za wyrządzenia szkody spółce zostałaby w sposób jednolity unormowana wyłączenie w powołanej regulacji art. 296 kodeksu karnego.