Zgodnie art. 10 ust. 1 pkt 8 ustawy o pdop oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy o pdof, dochodem (przychodem) z udziału w zyskach osób prawnych jest dochód (przychód) faktycznie uzyskany z tego udziału, w tym także wartość niepodzielonych zysków w spółkach kapitałowych w przypadku przekształcenia tych spółek w spółki osobowe; przychód określa się na dzień przekształcenia.
Przepis ten, wprowadzony z dniem 1 stycznia 2009 r. miał w założeniach ustawodawcy prowadzić do opodatkowania zysków, które na moment przekształcenia nie zostały wypłacone ze spółki kapitałowej. Wynika to z faktu, że dystrybucja zysku przez spółkę kapitałową jest, z zasady, opodatkowana. Z drugiej strony, wypłata zysku przez spółkę osobową nie podlega opodatkowaniu. Zatem, zanim wprowadzono wskazane przepisy, przekształcenie spółki kapitałowej ze zgromadzonymi zyskami z lat ubiegłych było prostym sposobem na uniknięcie opodatkowania dystrybucji zysku, który został wypracowany przez spółkę kapitałową, ale był wypłacany już po jej przekształceniu w spółkę osobową. Wprowadzenie opisanych przepisów z początkiem 2009 r. miało uniemożliwić taką optymalizację podatkową.
Należy podkreślić, że przepisy art. 10 ust. 1 pkt 8 ustawy o pdop oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy o pdof odnoszą się do „niepodzielonych” zysków. Jednocześnie, na podstawie przepisów KSH można twierdzić, że podziału zysków można dokonać zarówno poprzez jego przeznaczenie do wypłaty w formie dywidendy, jak też poprzez przeniesienie go na np. kapitał zapasowy spółki. Oznacza to, że niepodzielonymi zyskami nie są zyski, które nie zostały wypłacone, lecz powiększyły np. kapitał zapasowy spółki i na moment przekształcenia takie zyski nie podlegają opodatkowaniu. Organy podatkowe zajmują w wydawanych interpretacjach odmienne stanowisko, zaprezentowane rozumienie terminu niepodzielone zyski potwierdzają jednak wyroki sądów administracyjnych (w tym wyroki NSA).
Przygotowany przez Ministerstwo Finansów projekt zmian w ustawach o podatkach dochodowych ma rozstrzygnąć kwestię opodatkowania niewypłaconych zysków. Zgodnie z projektowanym brzmieniem art. 10 ust. 1 pkt 8 ustawy o pdop oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy o pdof, które ma obowiązywać od 1 stycznia 2013 r., opodatkowaniu będzie podlegała wartość niepodzielonych zysków w spółkach będących podatnikiem podatku dochodowego oraz wartość zysku przekazanego na inne kapitały niż kapitał zakładowy w spółce przekształcanej. Powyższe wskazuje, że po 1 stycznia 2013 r., w razie przekształcenia w spółkę osobową opodatkowaniu będą podlegały wszystkie niewypłacone na dzień przekształcenia zyski spółki przekształcanej.
Jednocześnie, redakcja projektu zmian potwierdza korzystną dla podatników tezę, że przed jego wejściem w życie, opodatkowaniu w związku z przekształceniem podlegają jedynie zyski, które nie zostały wypłacone, ani nie zostały przekazane na np. kapitał zapasowy.